Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CORTESE Arturo - Presidente - del 03/12/2013
Dott. CAIAZZO Luigi Pietro - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - N. 3846
Dott. MAZZEI Antonella P. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANDRINI Enrico G. - rel. Consigliere - N. 17149/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI MILANO;

nei confronti di:
L.C. N. IL (SS) ;
avverso l'ordinanza n. 195/2013 GIP TRIBUNALE di MILANO, del 20/02/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ENRICO GIUSEPPE SANDRINI;

lette le conclusioni del PG Dott. Stabile Carmine, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

letta la memoria di replica depositata il 27.11.13 dall'avv. Zampogna M. T. nell'interesse del L. .
RITENUTO IN FATTO

1. Con provvedimento in data 20.02.2013 il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha sospeso, su istanza del condannato L.C. , l'esecuzione dell'ordine esecutivo della sentenza 9.11.2012 di applicazione della pena di anni 2 di reclusione per i reati, commessi il (SS) , di cui all'art. 582 c.p. e art. 61 c.p., n. 4, artt. 594 e 610 c.p., e art. 609 bis c.p., u.c., emesso dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano, sul presupposto che il divieto di sospensione dell'esecuzione della pena stabilito dall'art. 656, comma 9, lett. a) con riguardo ai reati previsti dall'art. 4 bis ord.pen. non era applicabile ai soggetti condannati - come nella fattispecie - per l'ipotesi attenuata di violenza sessuale di cui all'art. 609 bis c.p., u.c., in quanto il rinvio di natura formale, e non già recettizia, operato dalla norma codicistica a quella di ordinamento penitenziario comporta che l'esclusione della suddetta ipotesi attenuata dall'ambito di operatività della disciplina prevista dal comma 1 quater dell'art. 4 bis (che subordina la concessione dei benefici di cui al comma 1 ai condannati detenuti per il delitto di cui all'art. 609 bis c.p., al previo esperimento dell'osservazione scientifica della personalità per almeno un anno) ne inibisca in via generale l'inclusione tra i reati ostativi della sospensione dell'ordine di esecuzione richiamati dall'art. 656, comma 9, lett. a).

2. Ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Milano, deducendo due motivi di censura. Col primo motivo, il ricorrente lamenta inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 609 bis c.p., u.c., art. 656 c.p.p., e art. 4 bis ord.pen., ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), rilevando che la formulazione attuale del comma 1 quater dell'art. 4 bis ord.pen. (quale risultante dalle modifiche apportate dalla L. n. 38 del 2009 in sede di conversione del D.L. n. 11 del 2009, che ha novellato il testo precedente della norma) si limita a esonerare il soggetto condannato per l'ipotesi attenuata di cui all'art. 609 bis c.p. dal necessario espletamento del periodo di osservazione annuale,
previsto invece in via generale per i delitti di violenza sessuale, al fine dell'ammissione ai benefici penitenziari indicati dal comma 1, senza che da ciò possa derivarne l'esclusione dal novero dei reati ostativi alla sospensione dell'ordine di esecuzione della pena. Col secondo motivo, il ricorrente deduce inosservanza ed erronea applicazione delle norme processuali di cui all'art. 666 c.p.p., commi 3 e 4, e art. 670 c.p.p., censurando la violazione del contraddittorio operata dal giudice per le indagini preliminari, che aveva emesso de plano il provvedimento impugnato senza osservare le forme dell'udienza in camera di consiglio, contemplanti la partecipazione necessaria del pubblico ministero.

3. Con successiva memoria integrativa, il ricorrente segnala la sopravvenienza normativa di cui alla L. n. 172 del 2012 (di ratifica ed esecuzione della convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale, fatta a (SS) , nonché contenente norme di adeguamento dell'ordinamento interno), che ha introdotto nell'art. 4 bis ord.pen. il nuovo comma 1 quinquies, in forza del quale la concessione dei benefici penitenziari ai detenuti e agli internati per il delitto, tra gli altri, di cui all'art. 609 bis c.p. è ora soggetta - allorché la violenza sessuale sia stata commessa in danno di persona minorenne - alla valutazione da parte della magistratura di sorveglianza dalla positiva partecipazione a un trattamento psicologico con finalità di recupero e sostegno, senza operare alcuna distinzione tra le ipotesi ordinarie o attenuate del suddetto titolo di reato;
e richiama l'ordinanza n. 29 del 25.02.2013 della Consulta che, investita dello scrutinio di costituzionalità del combinato disposto dell'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. a) e art. 4 bis, comma 1 quater ord.pen., nella parte in cui si riferiscono ai condannati per l'ipotesi attenuata del delitto di atti sessuali con minorenne di cui all'art. 609 quater c.p., comma 4, escludendo anche per essi l'operatività della sospensione dell'ordine di esecuzione della pena, ha restituito gli atti al giudice rimettente affinché rivaluti i presupposti della non manifesta infondatezza e della rilevanza della questione, alla luce del nuovo quadro normativo delineato dalla sopravvenienza del succitato comma 1 quinquies dell'art. 4 bis ord.pen..
Il ricorrente insiste di conseguenza nella richiesta di annullamento con rinvio del provvedimento impugnato.

4. Il Procuratore Generale ha chiesto il rigetto del ricorso, richiamandosi ai precedenti giurisprudenziali di questa Corte.

5. Con memoria di replica depositata il 27.11.2013, il difensore del L. si è associato alle conclusioni del Procuratore Generale, rilevando in particolare l'assenza di violazioni sostanziali del principio del contraddittorio nella procedura seguita dal GIP del Tribunale di Milano.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

2. Quanto alla censura relativa all'inosservanza da parte del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano delle regole procedurali stabilite dal combinato disposto degli artt. 666 - 670 c.p.p., per gli incidenti di esecuzione, che secondo l'ordine logico deve essere esaminata per prima, va rilevato che la questione riguardante il corretto esercizio da parte del pubblico ministero dei poteri previsti dall'art. 656 c.p.p. in materia di esecuzione delle pene detentive non integra una questione sul titolo esecutivo in senso stretto, trattandosi di sindacare non già un titolo di emanazione giudiziale, ma un provvedimento di natura esecutiva la cui emissione rientra nelle attribuzioni funzionali del pubblico ministero.
La sottoposizione al controllo del giudice dell'esecuzione di tale provvedimento, e in particolare di quello con cui il pubblico ministero abbia rigettato l'istanza del condannato di sospendere l'esecuzione dell'ordine di carcerazione nella pendenza del termine per la richiesta di eventuali misure alternative alla detenzione, è stata affermata in via di principio da questa Corte (si richiama, da ultima, Sez. 1 n. 36007 del 17/06/2011, Rv. 250786); in assenza, peraltro, di un'apposita previsione normativa circa la procedura da seguire, non può ritenersi censurabile tout court il provvedimento di sospensione (dell'ordine esecutivo del PM) che sia stato emesso dal giudice dell'esecuzione senza previo espletamento del contraddittorio formale rappresentato dalla celebrazione dell'udienza in camera di consiglio di cui all'art. 666 c.p.p., commi 3 e segg., (dettata per gli incidenti di esecuzione in senso proprio), allorché sia stato comunque assicurato un contraddittorio effettivo e sostanziale tra le parti, come è avvenuto nel caso di specie in cui il pubblico ministero ha puntualmente esposto - e sottoposto al giudice - le proprie ragioni a supporto della ritenuta insussistenza dei presupposti per la sospensione dell'ordine di esecuzione (della sentenza pronunciata a carico del L. ) nel provvedimento di diniego emesso il 19/02/2013 sull'istanza di revoca dell'ordine di carcerazione che gli era stata direttamente presentata, in prima battuta, dal condannato, e che era basata sulle stesse motivazioni successivamente accolte dal GIP.
Deve dunque escludersi la ricorrenza di una violazione del principio del contraddittorio in grado di inficiare, sotto tale profilo, la legittimità del provvedimento impugnato.

3. Quanto alla doglianza del ricorrente diretta a censurare la sussistenza dei presupposti normativi per la sospensione dell'ordine di esecuzione, va rilevato che il GIP ha fatto corretta applicazione del principio affermato da questa Corte, Sez. 1, sentenza n. 10537 del 2/12/2011, Rv. 252550, secondo cui il divieto di sospensione dell'esecuzione della pena previsto dall'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. a) non è applicabile nel caso di condanna per l'ipotesi attenuata del delitto di violenza sessuale di cui all'art. 609 bis c.p., u.c., facendo puntuale richiamo delle motivazioni che la sentenza della Corte ha posto a fondamento di tale affermazione, in coerenza al costante orientamento giurisprudenziale (Sez. Un. n. 24561 del 30/05/2006, P.M. in proc. Aloi) in tema di natura e funzione del rinvio contenuto nella succitata norma codicistica al catalogo dei reati elencati nell'art. 4 bis ord.pen.. Sul punto, occorre ribadire che si tratta di un rinvio formale (dinamico) e non recettizio (statico), che affida alla norma richiamata (art. 4 bis ord.pen.) l'individuazione delle categorie di delitti ostativi alla sospensione iniziale delle pene detentive brevi, facendole coincidere con quelle dei delitti che ostano alla concessione delle misure alternative alla detenzione, in conformità alla ratio dell'istituto di cui all'art. 656 c.p.p., comma 5, che è quella di sospendere l'esecuzione della pena detentiva in funzione dell'eventuale applicazione di una delle misure alternative alla detenzione previste dall'ordinamento penitenziario, prescindendo dalla verifica dei requisiti soggettivi di applicabilità delle misure stesse, che è affidata in via esclusiva al tribunale di sorveglianza;
di tal che la sospensione dell'esecuzione della pena non può essere disposta, ai sensi dell'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. a), in tutti i casi nei quali non è consentita la concessione di una misura alternativa alla detenzione, ivi inclusi quelli in cui l'applicazione di tali misure sia possibile soltanto all'esito della valutazione (certamente preclusa al pubblico ministero) demandata al tribunale di sorveglianza con riferimento alla sussistenza dei presupposti soggettivi specificamente indicati dall'art. 4 bis ord.pen., di volta in volta diversificati in relazione alle distinte categorie di reati di cui ai commi 1, 1 bis, 1 ter, 1 quater e 1 quinquies della norma.
Con specifico riguardo al delitto di violenza sessuale di cui all'art. 609 bis c.p., l'art. 4 bis, comma 1 quater ord. pen. prevede la possibilità di concessione dei benefici penitenziari di cui al comma 1, tra i quali devono annoverarsi le misure alternative alla detenzione, (soltanto) in base ai risultati dell'osservazione scientifica della personalità del detenuto condotta per almeno un anno, operando dunque una presunzione di pericolosità del condannato che può essere superata solo a seguito della valutazione da compiersi dal tribunale di sorveglianza al termine del periodo (minimo) di osservazione, così escludendo, di conseguenza, anche la sospensione iniziale dell'esecuzione della pena (inflitta in misura non eccedente i limiti stabiliti dall'art. 656, comma 5) da parte del pubblico ministero;
la norma di cui al citato comma 1 quater contempla, peraltro, un'eccezione alla regola appena esposta, rappresentata dall'ipotesi attenuata prevista dall'ultimo comma dell'art. 609 bis c.p., che è espressamente esclusa dal catalogo dei reati ostativi alla concessione immediata delle misure alternative alla detenzione, per i quali - in forza del rinvio formale contenuto nell'art. 656 c.p.p., comma 9, lett. a) - opera la presunzione di pericolosità che preclude la sospensione dell'esecuzione della pena da parte del pubblico ministero.
La mancata inclusione nel rinvio normativo al novero dei reati per i quali opera la presunzione di pericolosità, superabile solo all'esito del periodo di osservazione della personalità, comporta dunque che per l'ipotesi di violenza sessuale attenuata in esame debba trovare applicazione la regola generale dell'art. 656 c.p.p., comma 5 in tema di sospensione dell'esecuzione delle pene detentive brevi.

4. Del tutto inconferente è, infine, il richiamo, contenuto nella memoria integrativa del ricorrente, alle novità normative e giurisprudenziali in materia di tutela dei minori dagli abusi sessuali di cui alla L. n. 172 del 2012 e all'ordinanza della Corte Costituzionale n. 29 del 2013, per l'assorbente ragione che la persona offesa dal reato di violenza sessuale (attenuata) commesso dal L. , giudicato con la sentenza di applicazione pena di cui il GIP ha sospeso l'ordine di esecuzione, non era minorenne all'epoca del fatto (risalente al XXXX), essendo nata - secondo quanto si evince dalla stessa rubrica della sentenza - nel 1975: la fattispecie in esame esula perciò dalle problematiche applicative del nuovo comma 1 quinquies dell'art. 4 bis ord.pen., riguardante i reati commessi in danno di persone minori di età.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 3 dicembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2014