Manimaro SND 28502-18 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE 85 Composta da Sent. 1374 Dott. VITO DI NICOLA Presidente Consigliere rel. UCC 9/11/2017 Dott. DONATELLA GALTERIO R.G.N. 38141/H1 Consigliere Dott. CLAUDIO CERRONI Dott. ANTONELLA DI STASI Consigliere Dott. ENRICO MENGONI Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da JI RR, nato in [...] il [...] avverso la ordinanza in data 7.6.2017 del Tribunale di Firenze visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Donatella Galterio;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Sante Spinaci che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
udito il difensore, avv. Sonia Tiberi, che si è riportata ai motivi del ricorso RITENUTO IN FATTO 1.Con ordinanza in data 7.6.2017 il Tribunale di Firenze, adito in sede di appello cautelare, ha confermato l'ordinanza resa dal GIP con la quale era stata rigettata la richiesta di sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere, disposta nei confronti di JE JI, cittadino nigeriano, in quanto imputato del reato di cui all'art. 73, 1 comma DPR 309/1990, con gli arresti domiciliari anche con braccialetto elettronico presso l'abitazione di un conoscente dell'indagato, dichiaratosi disponibile ad ospitarlo e a provvedere al suo mantenimento durante l'esecuzione della misura, essendo costui privo di stabile abitazione in Italia. D Avverso la suddetta ordinanza l'imputato ha proposto ricorso per cassazione articolando due motivi di seguito riprodotti nei limiti di cui all'art. 173 disp. att. c.p.p.. Con il primo motivo deduce, in relazione al vizio di violazione di legge riferito all'art. 34 c.p.p. e all'art. 111 Cost., che uno dei giudici componenti il Collegio che aveva pronunciato l'ordinanza impugnata era lo stesso che aveva rigettato, in veste di GIP, la richiesta ex art. 299 c.p.p. di sostituzione della misura custodiale in carcere con gli arresti domiciliari, ovverosia lo stesso provvedimento appellato, con conseguente violazione del principio sia di terzietà ed imparzialità del giudice che di incompatibilità conseguente alla progressione verticale del processo: essendo la ratio della disposizione di cui all'art. 34, 1 comma c.p.p. volta a salvaguardare proprio l'effettività del sistema delle impugnazioni attraverso l'alterità del giudice che ha emesso la decisione impugnata e quello chiamato a riesaminarla, il vulnus del suddetto principio si era prodotto con la stessa composizione del Collegio giudicante in appello, dovendo la suddetta disciplina dettata per la fase di merito essere necessariamente estesa al giudizio sulle misure cautelari personali, come desumibile dalla ratio, consistente nella salvaguardia dell'assenza di pregiudizio rispetto all'oggetto del procedimento, espressa dalla Consulta con le sentenze n. 432/1995 e 131/1996 la seconda delle quali aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale di tale norma nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che come componente del Tribunale del Riesame o del Tribunale dell'appello si sia pronunciato su un'ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato.

2. Con il secondo motivo censura, in relazione al vizio di violazione di legge e al vizio motivazionale, l'illogicità del diniego della richiesta in relazione al principio di adeguatezza delle misure cautelari, contrastando le affermazioni rese dal Tribunale con la nozione di pericolo di fuga che il braccialetto elettronico è funzionalmente volto a scongiurare consentendo di percepire ogni spostamento dell'indagato dal luogo di detenzione domiciliare, e con la proporzionalità della misura attualmente in corso tenuto che il Pubblico Ministero con istanza ex art. 299 c.p.p. del 18.2.2017 aveva reputato idonea la sostituzione della misura custodiale massima con l'obbligo di presentazione alla P.G. tutti i giorni,, due volte al giorno con contestuale divieto di dimora dell'indagato nel territorio della provincia di Firenze. CONSIDERATO IN DIRITTO 1.Il primo motivo non può ritenersi meritevole di accoglimento. L'esistenza di cause di incompatibilità ex art. 34 cod. proc. pen., non incidendo sulla capacità del giudice, non determina la nullità assoluta del 2 provvedimento adottato dal giudice ritenuto incompatibile, ma costituisce esclusivamente motivo di astensione e di ricusazione, che deve essere fatto valere tempestivamente con la procedura di cui all'art. 37 cod. proc. pen.. (Sez. 6, n. 3042 del 04/11/2015 - dep. 22/01/2016, P.O. in proc. Bove e altri, Rv. 266326; Sez. 6, n. 12550 del 01/03/2016 - dep. 24/03/2016, Rv. 267419). Pertanto, pur risultando documentate le circostanze indicate dalla difesa, l'incompatibilità di un componente del Collegio non rilevata dal giudice né fatta tempestivamente valere con istanza di ricusazione nei confronti del componente del Collegio incompatibile non può essere dedotta con la presente impugnazione atteso che la nullità assoluta di cui all'art. 178 lett. a), cod. proc. pen., è prevista solo in relazione al difetto di capacità del giudice determinato dalla mancanza dei requisiti necessari per l'esercizio delle funzioni giurisdizionali, e non anche in relazione al difetto delle condizioni specifiche per l'esercizio di quelle funzioni in un determinato procedimento.

2. Il secondo motivo risulta inammissibile. Il ricorso non si confronta con la ratio decidendi dell'ordinanza impugnata che ha negato la misura cautelare degli arresti domiciliari in sostituzione di quella custodiale in carcere in ragione dell'entità della pena conseguente alla sentenza di primo grado pronunciata nei confronti dell'indagato e della sua condizione di precarietà nel territorio italiano. La premessa da cui implicitamente muove il Tribunale nella sia pur stringata motivazione che accompagna il rigetto dell'appello cautelare è da rinvenirsi nell'applicazione in via interpretativa del principio contenuto nell'art. 275, comma 1-bis cod. proc. pen., versandosi nell'ipotesi in cui è intervenuta sentenza di condanna non irrevocabile nei confronti del soggetto destinatario della misura cautelare. Questa disposizione prevede, sia pur a diversi fini, che «contestualmente a una sentenza di condanna, l'esame delle esigenze cautelari è condotto tenendo conto anche dell'esito del procedimento, delle modalità del fatto e degli elementi sopravvenuti, dai quali possa emergere che, a seguito della sentenza, risulta taluna delle esigenze indicate nell'art. 274, comma 1, lett. b) e c)». Non essendovi alcuna locuzione letterale che limiti l'operatività della disposizione in esame alla sola ipotesi di misura disposta ex novo dopo la condanna, deve ritenersi che "l'esito del procedimento" venga a configurare un possibile parametro cui uniformare la rinnovata valutazione delle esigenze cautelari rispetto a quelle già prese in esame in sede di applicazione della misura custodiale;
peraltro la precisazione che «l'esame delle esigenze cautelari è condotto tenendo conto "anche" dell'esito del procedimento, delle modalità del fatto e degli elementi sopravvenuti» non preclude la possibilità di valorizzare anche uno solo di questi elementi, quale appunto "l'esito del procedimento", combinando lo stesso con altri elementi sintomatici del pericolo di fuga o di 3 recidivanza. Correttamente pertanto il Tribunale fiorentino ha ritenuto che il fatto costituito dalla pronuncia di una sentenza di condanna in primo grado a pena elevata, qual è quella nella fattispecie quella inflitta al ricorrente (6 anni di reclusione e 18.000 euro di multa), elemento da costui del tutto tralasciato - nell'articolazione delle sue doglianze rafforzi il pericolo di fuga ravvisabile nei confronti di un soggetto che non avendo alcun radicamento sul territorio dello Stato, trattandosi di un cittadino nigeriano privo di permesso di soggiorno e di stabile dimora in Italia, non ha alcun deterrente concreto a sottrarsi ad una misura cautelare meno invasiva di quella carceraria. Non può infatti ritenersi illegittimo il riferimento a tal fine ad una sentenza di condanna a pena elevata, quando tale circostanza, unitamente ad altri elementi, lascia ragionevolmente inferire che il destinatario si sottrarrà all'applicazione della pena all'esito del processo, trattandosi di valutazione compiuta non in termini astratti e generali, ma alla luce del concreto contesto socio ambientale in cui il medesimo è inserito e delle condizioni di praticabilità dell'obiettivo della sottrazione all'Autorità. Conseguenza questa che non può ritenersi superata dall'apposizione agli arresti domiciliari del braccialetto elettronico il quale non varrebbe a scongiurare, così come logicamente affermato nell'ordinanza impugnata, il pericolo di un allontanamento definitivo dell'indagato dal territorio italiano. Il ricorso deve essere, in conclusione, rigettato. Segue a tale esito la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali a norma dell'art. 616 cod. proc. pen..

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'Istituto Penitenziario competente, a norma dell'art. 94, comma 1-ter disp.att.c.p.p. Così deciso il 9.11.2017 Il Consigliere estensore Il Presidente Donatella Galterio Vito Di Nicola підаліста DEPOSITATA IN CANCELLER ? 0 G 2018 AL CANDELI RE Luana V