Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GRASSI Aldo - Presidente - del 22/10/2009
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 1791
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 2342/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FA AN nato l?[...]
avverso sentenza del 29.4.2008 della Corte di Appello di Catania;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. AMORESANO Silvio;

sentite le conclusioni del P.G., Dott. GERACI Vincenzo, che ha chiesto l?annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per prescrizione (capo a) e perche? il fatto non sussiste (capo b). OSSERVA
1) Con sentenza del 29.4.2008 la Corte di Appello di Catania confermava la sentenza del Tribunale di Catania, in composizione monocratica, con la quale FA AN era stato condannato, con le circostanze attenuanti generiche e ritenuta la diminuente per la scelta del rito, alla pena di mesi 4 di reclusione ed Euro 600,00 di multa per il reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 2, lett. a), cosi? come modif. dalla L. n. 248 del 2000 (capo a), e per il reato di cui alla L. n. 643 del 2000, art. 171 ter, comma 1, lett. d) (capo b).
2) Propone ricorso per Cassazione il difensore del FA AN, denunciando, con un unico motivo, la illogicita? della motivazione e/o l?erronea applicazione della legge penale con riferimento alla mancata conversione della pena detentiva.
La Corte territoriale ha rigettato la richiesta di conversione, assumendo che il prevenuto aveva gia? ottenuto il beneficio piu?
favorevole della sospensione. Tale motivazione implicitamente ritiene la non compatibilita? dei due benefici in contrasto con quanto ritenuto pacificamente sia in dottrina che in giurisprudenza (come del resto emerge dalla lettura della L. n. 689 del 1981, art. 57, comma 3). Chiede pertanto l?annullamento della sentenza impugnata. 3) Il ricorso e? fondato.
La Corte territoriale ha rigettato la richiesta di conversione sul presupposto che "non ne appare opportuno l?accoglimento ove si consideri che il beneficio concesso dal giudice di prime cure comporta a vantaggio dell?imputato ex art. 167 c.p....l?estinzione del reato". Ritiene cioe? la Corte incompatibile il concesso beneficio della sospensione con quello (richiesto) della sostituzione della pena detentiva con la corrispondente sanzione pecuniaria. Incompatibilita? che non sussiste come emerge implicitamente dalla L. n. 689 del 1981, art. 57, comma 3 secondo cui per la determinazione della durata della pena sostitutiva anche nei casi in cui e? concessa la sospensione condizionale della pena e per qualsiasi altro effetto giuridico) e come affermato dalla giurisprudenza di questa Corte. La sentenza impugnata andrebbe pertanto annullata, con rinvio ad altra sezione della Corte territoriale per accertare se in concreto sussistevano o meno le condizioni per far luogo al benefico richiesto.
Senonche? dagli atti risulta che il reato di cui al capo a) e?
prescritto e quello di cui al capo b) non sussiste. Tali cause di non punibilita? vanno dichiarate in questa sede, per il principio di immediata declaratoria di determinate cause di non punibilita?
sancito dall?art. 129 c.p.p.. 3.1) Trova applicazione la sentenza della Corte di Giustizia europea (emessa in data 8.11.2007 nel procedimento C-20/05, Schwibbert) che ha incluso la normativa che prevede l?obbligo di apposizione del contrassegno SIAE sui supporti, contenenti opere sottoposte al diritto d?autore, tra le "regole tecniche", in ordine alle quali e?
previsto l?obbligo di comunicazione alla Commissione europea per consentirle di verificarne la compatibilita? con il principio comunitario di libera circolazione delle merci. La Corte ha stabilito che tali regole tecniche non possono produrre effetti nei confronti dei privati e vanno disapplicate dal giudice interno qualora non siano state notificate alla Commissione delle Comunita? Europee. Sicche? per effetto di tale sentenza, quando la mancanza del contrassegno SIAE sia elemento costitutivo del reato compete al P.M. provare che la previsione del contrassegno sia anteriore alla data della direttiva 83/189/CEE, emanata in data 28.3.1983, entrata in vigore il 31.3.1983, oppure che, se posteriore a tale data, sia stata comunicata alla Commissione europea. Peraltro dalla stessa difesa della SIAE davanti alla Corte di Giustizia emerge che nessuna notifica e? stata effettuata ai sensi della direttiva 83/189. 3.1.1) Questa Corte ha, con varie pronunce, rilevato che "tra le fattispecie penali in cui il contrassegno e? previsto come elemento negativo rientra quella di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. d) (nel testo modificato dalla L. 18 agosto 2000, n. 248), che appunto punisce chiunque detiene per la vendita supporti musicali, o audiovisivi, cinematografici etc. privi del contrassegno SIAE. Tra tali fattispecie non rientra invece quella di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. c) appunto perche? non prevede come elemento essenziale tipico la mancanza del contrassegno in parola, ma punisce soltanto chiunque detiene a fini commerciali supporti illecitamente duplicati o riprodotti, pur non avendo concorso alla duplicazione o riproduzione. In quest?ultimo caso, insomma, la mancanza del contrassegno puo? essere semmai valutata come mero indizio della illecita duplicazione o riproduzione, ma non assurge al ruolo costitutivo della condotta" (cfr. Cass. pen. sez. 3 sent. n. 334 del 12.2.2008, ric. Valentino). All?imputato risulta contestato al capo b) l?ipotesi prevista dalla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, lett. d) e cioe? l?aver venduto o noleggiato opere tutelate dal diritto d?autore prive del contrassegno SIAE.
Tale condotta, una volta venuta meno, per effetto della sentenza della Corte di Giustizia sopra richiamata, l?applicabilita? delle disposizioni su cui era fondato l?obbligo di apposizione del contrassegno, non ha rilevanza penale (vengono, invero, a mancare gli stessi presupposti della fattispecie di reato contestata). Per il reato di cui al capo a) e? invece maturato il termine massimo di prescrizione di anni sette e mesi sei fin dal 9.4.2009, essendo stato il fatto commesso il 9.10.2001.
La sentenza impugnata va pertanto annullata senza rinvio.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata sentenza nel capo relativo al reato di cui alla L. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 2, lett. a) perche? estinto per prescrizione e nel capo relativo al reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. d) perche? il fatto non sussiste.
Cosi? deciso in Roma, il 22 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 11 novembre 2009