Composta dagli Ill.mi Magistrati: Udienza pubblica
Dott. POSTIGLIONE Amedeo - Presidente - del 13/11/2007
Dott. ONORATO Pierluigi - est. Consigliere - SENTENZA
Dott. MANCINI Franco - Consigliere - N. 2692
Dott. CARROZZA Arturo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 17927/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RZ NT, nato a [...] l'[...];
avverso la sentenza resa il 30.1.2007 dalla corte d'appello di Napoli;

Vista la sentenza denunciata e il ricorso;

Udita la relazione svolta in pubblica udienza dal Consigliere Dott. Pierluigi Onorato;

Udito il pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRATICELLI AR, che ha concluso chiedendo dichiararsi inammissibile il ricorso;

Udito il difensore della parte civile, avv. Fontana Giorgio, che ha concluso per la inammissibilità o in subordine per il rigetto del ricorso.
Osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - Con sentenza del 30.1.2007 la corte d'appello di Napoli, parzialmente riformando quella resa il 21.10.2005 dal tribunale di Nola, assolveva NT UL dal reato di cui all'art. 473 c.p. (per contraffazione di borse e altri prodotti industriali recanti il marchio "EN") perché il fatto non sussisteva, e dichiarava lo stesso UL colpevole del reato di cui all'art. 517 c.p. (per aver posto in vendita o messo altrimenti in circolazione borse e altri prodotti industriali con marchio A" atto a trarre in inganno il compratore sull'origine, provenienza e qualità dell'opera: accertato in Acerra il 29.12.2000), e per l'effetto lo condannava alla pena (sospesa) di tre mesi di reclusione ed Euro 1.000,00 di multa, confermando altresì la pena accessoria della pubblicazione della sentenza e la condanna al risarcimento dei danni a favore delle parti civili costituite.
Al riguardo la corte distrettuale osservava il linea di fatto e di diritto che:
- il UL, quale legale rappresentante della s.n.c. MA, aveva ricevuto dalla s.r.l. DE, licenziataria del marchio "EN", l'incarico di produrre alcune migliaia di borse in pelle recanti il predetto marchio;

- non era certo se, terminata la produzione, la MA avesse restituito alla DE il punzone del marchio "EN", che aveva ricevuto per lo svolgimento del suo incarico;

- per conseguenza non poteva ritenersi sussistere il reato di cui all'art. 473 c.p. che consiste nella contraffazione del marchio o nell'uso del marchio contraffatto, considerato che era possibile che la MA avesse prodotto e commercializzato le borse utilizzando non un marchio contraffatto, ma il marchio originario a suo tempo ricevuto dalla società DE;

- sussisteva invece il reato di cui all'art. 517 c.p. essendosi accertato che la MA aveva utilizzato per la sua produzione un marchio o segno distintivo A", atto a trarre in inganno il compratore sull'origine, provenienza e qualità del prodotto. In particolare, in ordine alla prova di quest'ultimo reato, la corte in sostanza osservava che, se non si potevano utilizzare in forza dell'art. 195 c.p.p., comma 7, le testimonianze di LI GR, amministratore unico della DE, e di LI RI, socio della stessa, i quali avevano riferito di aver saputo da terzi non indicati che circolavano in commercio borse col marchio A", tuttavia era sufficiente sul piano probatorio l'esito della perquisizione effettuata presso la MA dagli ufficiali di polizia giudiziaria, che avevano rinvenuto e sequestrato un punzone metallico rettangolare con la scritta A".
Più precisamente, su questo punto, il giudice d'appello riteneva che le dichiarazioni degli ignoti testi di riferimento costituivano "un antefatto" non "indispensabile a fini probatoria atteso il successivo e autonomo accertamento costituito dalla perquisizione".

2- Il difensore del UL ha proposto ricorso per cassazione, deducendo due motivi.
2.1 - Col primo lamenta mancanza o insufficienza della motivazione, giacché la corte napoletana non aveva preso in considerazione il secondo motivo di appello, con cui si sosteneva l'inapplicabilità delle fattispecie penali contestate quando - come nel caso di specie - il marchio in questione non è stato registrato.
Sul punto non era pertinente il richiamo operato alla sentenza di primo grado, giacché la censura difensiva era stata sollevata solo con l'atto di appello.
Restava quindi senza confutazione la tesi difensiva secondo cui tra i marchi registrati della società AR EN non era compreso quello caratterizzato dalle "V" contrapposte, che secondo il primo giudice era stato illegittimamente riprodotto sulle borse. 2.2 - Col secondo motivo il ricorrente deduce erronea applicazione dell'art. 195 c.p.p e dell'art. 517 c.p.. Sostiene che il semplice rinvenimento presso la ditta MA del punzone recante la scritta A" non costituiva prova incontestabile che il UL avesse prodotto e messo in commercio borse con tale scritta.
Comunque, anche prescindendo dalla circostanza che il marchio A" era stato usato e registrato dal dante causa del UL sin dal 1988, non poteva ravvisarsi una sua idoneità a indurre in errore i compratori.
MOTIVI DELLA DECISIONE

3- Il primo motivo è infondato.
Secondo dottrina e giurisprudenza costanti le fattispecie penali previste dagli artt. 473 c.p. (contraffazione, alterazione o uso di segni distintivi di opere dell'ingegno o di prodotti industriali) e 474 c.p. (introduzione nello Stato e commercio di prodotti falsi)
presuppongono l'esistenza di marchi registrati;
mentre la fattispecie prevista dall'art. 517 c.p. (vendita di prodotti industriali con segni mendaci) prescinde dall'esistenza di un marchio registrato, perché si riferisce all'uso di segni distintivi confondibili con altri segni distintivi tipici (marchi) o atipici, anche se non registrati o riconosciuti, già adottati da altri produttori per indicare la provenienza, l'origine o la qualità dei loro prodotti. La diversità dei presupposti si desume agevolmente da alcuni indici testuali e sistematici:
a) per espressa disposizione legislativa gli artt. 473 e 474 c.p. "si applicano sempre che siano state osservate le norme delle leggi interne o delle convenzioni internazionali sulla tutela della proprietà intellettuale o industriale" (art. 473 c.p., comma 3, e art. 474 c.p., comma 2);
mentre analoga condizione non è richiesta dall'art. 517 c.p.;
b) gli artt. 473 e 474 c.p. sono collocati nel titolo 7^ fra i delitti contro la fede pubblica, mentre l'art. 517 è collocato nel titolo 8^ fra i delitti contro l'economia pubblica, l'industria e il commercio.
Orbene, l'inclusione dei primi due reati tra i delitti contro la fede pubblica si spiega solo perché ad essere tutelati sono marchi che attraverso la registrazione non solo attribuiscono al titolare l'uso esclusivo, ma anche ingenerano un pubblico affidamento su determinate qualità e caratteristiche dei prodotti contrassegnati dai marchi stessi, sicché chi contraffà o altera un marchio registrato offende la pubblica fede.
Invece il delitto di cui all'art. 517 - che ha natura sussidiaria, perché ricorre solo quando "il fatto non è preveduto come reato da altra disposizione di legge - ha per oggetto la tutela dell'ordine economico, giacché richiede semplicemente una imitazione del marchio o del segno distintivo, non necessariamente registrato o riconosciuto, atta a trarre in inganno l'acquirente sulle caratteristiche essenziali del prodotto, sicché chi mette in circolazione prodotti con segni ingannevoli lede l'interesse generale alla lealtà degli scambi commerciali.
Ne deriva che nel caso di specie, in cui la corte di merito ha ravvisato solo il delitto di cui all'art. 517 c.p., era del tutto irrilevante accertare se il marchio "EN", che la ditta dell'imputato aveva ingannevolmente imitato con l'analogo marchio A", era registrato oppure no.
4 - È invece fondato, per quanto di ragione, il secondo motivo di ricorso.
Al riguardo, va anzitutto sottolineato come la corte di merito abbia correttamente ritenuto non utilizzabili ex art. 195 c.p.p., comma 7, le testimonianze di LI e LI, i quali avevano riferito di aver saputo da terzi che circolavano in commercio borse con il marchio A", atteso che gli stessi testi non avevano potuto (o voluto) indicare i terzi da cui avevano appreso la notizia. Ha errato invece la corte napoletana laddove ha ritenuto probatoriamente sufficiente per accertare la consumazione del delitto di cui all'art. 517 c.p. la circostanza che presso la ditta MA era stato rinvenuto un punzone metallico con la scritta A". E invero questa circostanza era idonea a provare che la società MA, gestita dall'imputato, produceva o intendeva produrre borse con un marchio ingannevole (perché confondibile col marchio "EN"); ma non provava anche che la società le avesse poste in vendita o messe altrimenti in circolazione.
Mancava perciò la prova che fosse stata posta in essere la condotta materiale del reato.
Ciò non esclude però che la circostanza accertata, ovverosia la disponibilità di un marchio ingannevole, potesse integrare un'attività idonea diretta in modo non equivoco a commettere il delitto, cioè a produrre e a mettere in circolazione borse con il marchio ingannevole.
Ritiene infatti questa corte che anche per il delitto di cui all'art.517 c.p. sia configurabile il tentativo.
4.1 - Su questo tema, invero, la dottrina e la giurisprudenza non sono univoche.
In proposito non viene il rilievo il contrasto sviluppato tra chi ritiene che la presentazione alla dogana per lo sdoganamento di prodotti industriali con segni mendaci integri il delitto de quo (Cass. Sez. 3^, n. 11671 del 27.5.1999, P.G. in proc. Desaler, rv. 215549) e chi invece ritiene che il delitto non sia integrato (Cass. Sez. 3^, n. 26754 del 26.4.2001, Andolfo, rv. 219216), posto che su questo tema il contrasto verte propriamente soltanto sul concetto di messa in circolazione, che per gli uni include la presentazione della mercè alla dogana, e per gli altri no.
Vanno invece considerate quelle pronunce che espressamente escludono la configurabilità del tentativo per il delitto di cui all'art. 517 c.p. (Cass. Sez. 3^, n. 589 del 9.3.1970, D'Amodio, rv. Vaccaro,
nonché Cass. Sez. 3^, n. 4066 del 25.3.1997, P.M. in proc. Ngom Gora, rv. 207765, le quali affermano che la semplice detenzione di prodotti con segni mendaci non configura una messa in vendita e perciò non è punibile, poiché l'art. 517 c.p. non consente la figura del tentativo, per quanto concerne la messa in vendita) e quelle che invece esplicitamente ammettono la configurabilità del tentativo (Cass. Sez. 3^, P.G. in proc. Dealer, già citata, rv. 215550, nonché Cass. Sez. 3^, n. 28372 dell'11.7.2006, Di Matteo, rv. 234951, entrambe relative a casi di presentazione di merce alla dogana per lo sdoganamento).
Quest'ultima tesi - ad avviso di questa corte - va condivisa. Occorre infatti considerare che in forza dell'art. 56 c.p. la regola generale è quella della punibilità di ogni delitto anche nella forma del tentativo;
e che la regola può subire eccezioni solo per quei delitti la cui struttura è chiaramente incompatibile con la figura del tentativo.
Altrimenti detto, le eccezioni alla regola generale sono ammissibili solo quando è strutturalmente impossibile ipotizzare atti idonei diretti in modo non equivoco a realizzare la condotta materiale del delitto.
Alla luce di questo criterio, non esiste alcuna ragione logica o giuridica per escludere che si possano compiere atti idonei diretti in modo non equivoco a mettere in circolazione prodotti con segni ingannevoli, senza poi riuscire nell'intento di metterli effettivamente in circolazione a causa di circostanze contingenti (basti pensare al caso di un imprenditore che produca merci con segni ingannevoli senza poi metterle in circolazione a causa di un fortuito incendio delle merci prodotte).
4.2 - A questa conclusione si oppone una importante obiezione dommatica con l'argomento che il tentativo non è strutturalmente compatibile per i reati di pericolo.
Anche su questo punto, peraltro, la giurisprudenza è divisa, giacché a fronte di sentenze che escludono la configurabilità del tentativo (Cass. Sez. 5^, n. 8605 del 27.5.1982, Caldogno, rv. 155363) vi sono pronunce che ammettono esplicitamente il tentativo anche con riferimento ai cosiddetti reati di pericolo, ritenendo ben possibili atti idonei diretti in modo non equivoco a cagionare un pericolo che invece non sorge (Cass. Sez. 6^, n. 4169 del 13.2.1995, Ciccarone, rv. 201260).
L'argomento usato dalla dottrina e dalla giurisprudenza per escludere la configurabilità del tentativo è che accettando la tesi contraria si finirebbe per anticipare irrazionalmente la soglia di punibilità, in violazione del principio di offensività, reprimendo così il pericolo di un pericolo.
Si vedano in tal senso Cass. Sez. 1^, n. 6392 del 13.11.1997, Denaro, rv. 209832, nonché Cass. Sez. 1^, n. 175 del 7.11.1995, Ferraioli, rv. 203344: entrambe in tema di tentativo di incendio di cosa propria ex art. 423 c.p., comma 2. È lecito però supporre che questa argomentazione sia condizionata dalla particolarità del delitto preso in esame;
e che in simili casi la esclusione del tentativo si può più correttamente argomentare ritenendo l'inidoneità degli atti (id est la loro incapacità potenziale) a commettere il delitto di pericolo.
Ma prescindendo da quest'utima considerazione, si deve osservare in via generale che l'obiezione dommatica non è convincente, perché è lo stesso art. 56 c.p. a imporre positivamente l'anticipazione della soglia di punibilità, e quindi la deroga al principio di offensività, senza possibilità di distinguere tra i vari tipi di delitti, a meno che la struttura stessa del delitto sia ontologicamente incompatibile col tentativo: incompatibilità che non si può logicamente ravvisare per i reati di pericolo in quanto tali, perché - come già accennato - è ben possibile compiere atti idonei diretti in modo non equivoco a cagionare un pericolo che poi, per ragioni contingenti, non insorge.
4.3 - Sotto un profilo più specifico, inoltre, ci sono serie ragioni per revocare in dubbio la tralatizia qualificazione del delitto di cui all'art. 517 c.p. come reato di pericolo. Se infatti sono reati di pericolo quelli che in cui la condotta materiale non lede, ma mette soltanto in pericolo il bene penalmente tutelato, e se il bene tutelato dall'art. 517 è l'interesse generale alla lealtà del commercio, si deve concludere che mettere in vendita (a titolo oneroso) o porre altrimenti in circolazione (anche a titolo gratuito) prodotti con segni ingannevoli costituisce già una lesione effettiva (e non meramente potenziale) della lealtà degli scambi commerciali, indipendentemente dalla circostanza ulteriore che qualche consumatore sia concretamente ingannato sull'origine, provenienza o qualità del prodotto o che qualche produttore sia concretamente pregiudicato dalla concorrenza sleale. La natura di reato di pericolo, insomma, è sostenibile solo in quanto si identifichi il bene tutelato con l'interesse dei consumatori o con quello degli altri produttori.
Ma l'orientamento più recente e accreditato tende a identificare più correttamente l'oggetto giuridico del reato con l'interesse generale concernente l'ordine economico.
5 - È alla luce dei criteri suesposti che la corte di merito avrebbe dovuto valutare la mera disponibilità del punzone con la scritta A" da parte della ditta MA, per escludere, da una parte, che essa potesse perfezionare il delitto di cui all'art. 517 c.p., ma per accertare, dall'altra, se potesse configurare un'attività idonea diretta in modo non equivoco a commettere il delitto stesso.
In conclusione, in relazione al reato di cui all'art. 517 c.p. la sentenza impugnata va annullata con rinvio, perché il giudice di merito accerti se nel caso di specie ricorrevano o meno gli estremi del tentativo, in base a una prudente e motivata valutazione del valore sintomatico delle circostanze concrete, quali l'effettivo utilizzo del punzone per la produzione di borse col marchio A", l'esistenza nell'azienda di modelli o di prototipi con questo marchio e altri simili elementi (v. al riguardo Cass. Sez. 3^, n. 7639 del 25.5.1998, Di Munno, rv. 211135).

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Napoli. Così deciso in Roma, il 13 novembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 15 gennaio 2008