Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 28/02/2007
Dott. CHIEFFI Severo - Consigliere - SENTENZA
Dott. GRANERO Francantonio - Consigliere - N. 932
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 044222/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
KA UR, N. IL 12/09/1972;
avverso ORDINANZA del 19/07/2006 TRIBUNALE di ROMA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASSANO MARGHERITA;

lette le conclusioni del P.G. Dr. CEDRANGOLO O. che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata limitatamente al rigetto dell'istanza ex art. 175 c.p.p. e il rigetto nel resto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza in data 19 luglio 2006 il Tribunale di Roma, seconda sezione penale, rigettava le richieste avanzate da AL NU volte ad ottenere, nell'ambito di incidente di esecuzione, la declaratoria di nullità delle notifiche degli atti introduttivi del giudizio conclusosi con sentenza del Tribunale di Roma del 18 febbraio 2005, irrevocabile il 4 marzo 2006, per omesso espletamento delle ricerche all'estero e omessa emissione di un decreto di irreperibilità, nonché di restituzione nel termine per impugnare la sentenza contumaciale pronunziata nei suoi confronti, sul rilievo dell'addebitabilità all'imputato della mancata conoscenza della decisione, desumibile anche dal contenuto delle intercettazioni telefoniche dalle quali si desumeva che lo stesso si era dato alla fuga dopo avere appreso dell'arresto di uno dei compartecipi del reati associativo per la detenzione di stupefacenti e di un'arma da fuoco, preoccupandosi di garantire al correo un legale e di indicare a quest'ultimo una strategia difensiva tesa a sviare le indagini e a evitare il suo coinvolgimento. Contestualmente revocava la sospensione condizionale della pena concessa con sentenza del gip del Tribunale di Roma del 5 febbraio 1999 ai sensi dell'art. 168 c.p., n.

1. Avverso la citata sentenza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, AL, il quale deduce violazione degli artt. 670, 175, 295 e 296 c.p.p. e mancanza e manifesta illogicità della motivazione con riferimento alla ritenuta rituale emissione del decreto di latitanza nei confronti del ricorrente (le cui vere generalità non sarebbero quelle di AL NU, bensì quelle di MI TH) e al diniego della istanza di restituzione nel termine sul presupposto dell'effettiva conoscenza del provvedimento, in realtà insussistente, tenuto conto del fatto che l'imputato era assistito d'ufficio e che le notifiche sono state eseguite ai sensi dell'art. 161 c.p.p. presso il difensore d'ufficio. OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso è fondato nei limiti di seguito precisati.

1. Il primo motivo di doglianza non merita accoglimento.

1.1. Preliminarmente il Collegio osserva che lo strumento dell'incidente di esecuzione non può essere utilizzato per far valere vizi afferenti al procedimento di cognizione e alla sentenza che lo ha concluso, ostandovi le regole che disciplinano la cosa giudicata, la quale si forma anche nei confronti dei provvedimenti affetti da nullità assoluta.
L'opponibilità della suddetta preclusione rende, pertanto, improponibile e irricevibile la deduzione di nullità attinenti alla notificazione degli atti del processo di cognizione, le quali, quand'anche sussistenti, non sopravvivono al giudicato, che opera con efficacia di sanatoria generale e, quindi, da esso rimangono coperte. D'altra parte, attribuire al giudice dell'esecuzione, dotato di una competenza funzionale limitata, essendo la sua giurisdizione una proiezione ridotta di quella esercitata in sede cognitiva, il potere di accertare e dichiarare nullità verificatesi in un momento processuale anteriore alla pronuncia della sentenza definitiva, equivarrebbe a riconoscergli la potestà di invalidarla in aperto contrasto con un sistema che, se pure contempla eccezioni al principio di intangibilità del giudicato, non consente, però, in ogni caso che, attraverso l'intervento degli organi giurisdizionali operanti in executivis, possa essere esercitato un controllo sulla regolare instaurazione del rapporto processuale nell'ambito del procedimento di cognizione in tutte le fasi del suo sviluppo. Una volta, pertanto, che, con la sentenza definitiva, il processo è pervenuto al suo stadio conclusivo, le eventuali nullità riguardanti atti compiuti nel corso dello stesso devono ritenersi superate, avendo esaurito il loro potenziale dirimente.

1.2 Per mera completezza e in via subordinata la Corte evidenzia che il provvedimento che dichiara la latitanza presuppone il verbale di vane ricerche, redatto dalla polizia giudiziaria a seguito della constatata impossibilità di esecuzione dell'ordinanza di custodia cautelare in carcere e dopo avere svolto specifiche e documentate indagini nei luoghi in cui si presume che l'imputato possa trovarsi e che non si identificano necessariamente con quelli stabiliti dalla legge ai fini della rituale emissione del decreto di irreperibilità. Il provvedimento dichiarativo della latitanza è, pertanto subordinato al ritenuto carattere esaustivo delle ricerche effettuate dalla polizia giudiziaria, sulla base di una valutazione ispirata ad un criterio di certezza rebus sic stantibus, senza che possano rilevare, ai fini della sua legittimità, e quindi delle notificazioni in virtù di esso eseguite, le eventuali informazioni successivamente pervenute.
Ne consegue che l'accertata assenza del ricercato nel territorio dello Stato è, di per sè, circostanza sufficiente per la dichiarazione dello stato di latitanza, che cessa soltanto con l'arresto e non anche con la giuridica possibilità di eseguire le notificazioni all'estero in base a indicazioni circa il suo luogo di residenza (Sez. 6^, 10 aprile 2003, n. 29702, ric. Dattilo, rv. 225485).
Alla stregua di questi principi il provvedimento impugnato è esente dai vizi denunciati nella parte in cui ha ritenuto correttamente emesso il decreto di latitanza sulla base del verbale redatto dalla Guardia di Finanza, contenente la puntuale elencazione dei luoghi abitualmente frequentati da LA NU e presso i quali, pertanto, avrebbe potuto essere rintracciato.

2. Merita, invece, accoglimento il secondo motivo di ricorso.

2.1. All'origine della novella legislativa introdotta con D.L. 21 febbraio 2005 n. 17, convertito con modificazioni dalla L. 22 aprile 2005, n. 60, vi è la volontà di rimediare al "difetto strutturale"
del sistema processualpenalistico italiano, individuato dalla Corte europea dei diritti dell'Uomo nell'assenza di un meccanismo effettivo, volto a concretizzare il diritto delle persone condannate in contumacia - e che non siano state effettivamente informate del procedimento a loro carico e a condizione che non abbiano rinunciato in maniera certa e consapevole a comparire - di ottenere che una giurisdizione esamini nuovamente il caso, dopo averle ascoltate sul merito delle accuse, nel rispetto dei principi di cui all'art. 6 Cedu (sent. CEDU 18 maggio 2004, ric. Somogyi c. Italia, 10 novembre 2004, ric. Sejdovic c. Italia).
Secondo la prospettiva internazionale, il processo contumaciale non è di per sè incompatibile con le garanzie della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, purché il condannato assente e non rinunciante possa, una volta venuto a conoscenza della condanna a suo carico, beneficiare del diritto alla celebrazione di un "nuovo" giudizio in sua presenza.
Poiché tale diritto non era previsto nel nostro sistema processuale, la Corte ha invitato lo Stato italiano a "sopprimere un ostacolo legale che potrebbe impedire la riapertura nel termine o la tenuta di un nuovo processo" nei confronti dell'assente non rinunciante.

2.2. In questo contesto la nuova disciplina contenuta nel novellato art. 175 c.p.p., comma 2, riconosce al contumace il diritto alla restituzione nel termine per impugnare salvo che lo stesso abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento e abbia volontariamente rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione o opposizione e stabilisce che la richiesta deve avvenire entro trenta giorni da quello della effettiva conoscenza del provvedimento nel caso di estradizione dall'estero, dalla consegna del condannato (art. 175 c.p.p., comma 2 bis). L'istituto della restituzione nel termine al fine di proporre l'impugnazione della sentenza contumaciale è preordinato a porre riparo alla mancata effettiva conoscenza del provvedimento da parte dell'imputato, qualora essa non sia il risultato di un comportamento doloso e volontario, la cui eventuale sussistenza deve essere congruamente motivata dal giudice.
Le due condizioni previste dall'art. 175 c.p.p., comma 2 - effettiva conoscenza e rinuncia - debbono entrambe sussistere (Sez. 1^, 11 aprile 2006, ric. Zaki Aziz alias Joudar Khalil, n. 15543), per cui quando faccia difetto - come nel caso in esame - anche uno solo dei presupposti suindicati (rilevante in tale ottica è l'uso della congiuntiva e) il giudice deve restituire il richiedente nel termine per proporre impugnazione.
La conoscenza "effettiva" del procedimento presuppone, ai sensi dell'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, un atto formale di contestazione idoneo a informare l'accusato, nel più breve tempo possibile, in una lingua comprensibile e in modo dettagliato, della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico, a fine di consentirgli di difendersi nel "merito" (Cedu, sent. 9 giugno 2005, R.R. c. Italia). Esso deve essere inteso quale sicura consapevolezza della pendenza del processo e precisa cognizione degli estremi del provvedimento (autorità data, oggetto), collegata alla comunicazione di un atto formale, che consente di individuare senza equivoci il momento in cui detta conoscenza si sia verificata (Sez. 1^, 11 aprile 2006, ric. Zaki Aziz;
Sez. 1^, 9 febbraio 2006, ric. Coppola, n. 14272, Sez. 2^, 14 febbraio 2006, ric. Ahmed ed altri, n. 15903).
Le notificazioni effettuate al difensore d'ufficio sono di per sè inidonee a dimostrare l'effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento in capo all'imputato, salvo che la conoscenza non emerga aliunde ovvero non si dimostri che il difensore d'ufficio è riuscito a rintracciare il proprio assistito e a instaurare un effettivo rapporto professionale con lui (Sez. 18 gennaio 2006, n. 3998, ric. Velinov, rv. 233351; Sez. 1^, 7 febbraio 2006, n. 8232, ric. Zine Ei, rv. 233417; Sez. 1^, 6 aprile 2006, ric. Latovic, rv. 233615; Sez. 1^, 12 luglio 2006, n. 32678, ric. Somogyi, circostanze queste rimaste indimostrate nel caso di specie.
Nel caso di specie il Tribunale di Roma non ha fornito, al riguardo, una compiuta motivazione conforme ai principi giuridici sinora illustrati.
La rinuncia di cui all'art. 175 c.p.p., comma 2 può consistere in un comportamento concludente, purché inequivoco e rigorosamente accertato dal giudice (Cedu, sent. 18 maggio 2004, Somogyi c. Italia;

16 ottobre 2002, Einhorn c. Francia): Una tale conclusione trova una conferma nella circostanza che l'accertamento dei presupposti per la restituzione nel termine non è più effettuata sulla base di ciò che "risulta dagli atti" (secondo l'originaria previsione contenuta del D.L. 21 febbraio 2005, n. 17), ma è affidato a giudice che, a tal fine, compie ogni "necessaria verifica".
Ritenere, quindi, che la rinuncia possa avvenire anche per facta concludentia non significa, però, introdurre - come ritenuto nel provvedimento impugnato - presunzioni basate su una conoscenza indiretta dell'apertura di un procedimento a fine di inferirne una "volontaria" assenza dal processo: la rinuncia tacita deve consistere in un comportamento incompatibile con l'esercizio del diritto di partecipare al proprio processo preceduta, almeno, da una comunicazione all'imputato, che, secondo la Corte europea, può essere fornita anche al difensore, qualora l'imputato abbia eletto domicilio presso quest'ultimo.
Sotto tutti questi profili, dunque, l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Roma.

3. Le circostanze dedotte dalla difesa in ordine alle vere generalità di AL non possono essere esaminate in questa sede, non essendo state in precedenza dedotte.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente alla richiesta di restituzione nel termine e rinvia per nuovo esame sul punto al Tribunale di Roma.
Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 28 febbraio 2007. Depositato in Cancelleria il 11 aprile 2007