la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AB ON, nato a [...] il [...] avverso la sentenza del 22/01/2018 della Corte di appello di Napoli visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere ON Costantini;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Mariella De Masellis, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio limitatamente all'art. 73 comma 5, d.P.R. 309/90 con rideterminazione della pena;
udito il difensore avv. Dell'Erario Augusta, in sostituzione dell'avvocato Carmine Danna, che si riporta ai motivi di ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. ON AB ricorre, a mezzo del difensore Carmine Danna, avverso la sentenza della Corte di appello di Napoli che ha, in riforma della decisione emessa dal G.u.p. del Tribunale di Napoli, previa concessione delle attenuanti generiche, rideterminato la pena, con la diminuente per il rito, in anni tre di reclusione ed euro 14.000 di multa in ordine ai delitti di cui ai capi 51), 52) e 60) ex art. 81, 110, cod. pen., 73, comma 1, d.P.R. 309/90. Le tre contestazioni hanno ad oggetto la illecita cessione/vendita di una dose di cocaina nei confronti di tale TO (capo 51), una nei confronti di TA Graziano, due nei confronti di UR AN (capo 52) ed un grammo della stessa sostanza fornita ad altro soggetto rimasto sconosciuto (capo 60), fatti commessi il 3 e 10 marzo 2012, in Avellino e Monteforte Irpino e tutti posti in essere in concorso con DE PO, soggetto imputato di innumerevoli altre analoghe illecite cessione e per la partecipazione ad un'associazione finalizzata al narcotraffico, nei cui confronti si era proceduto separatamente con rito ordinario;
processo quest'ultimo che è pervenuto alla dichiarazione di responsabilità in capo al concorrente PO in ordine ai delitti di cui agli artt. 74, comma 6, e 73, comma 5, d.P.R. cit, reato, quest'ultimo ritenuto sussistente anche in ordine ai delitti contestati in concorso nei confronti del ricorrente (capi 51, 52 e 60).

2. Il ricorrente deduce i motivi di seguito indicati.

2.1. Vizi di motivazione ed erronea applicazione della legge penale in relazione all'art. 73, comma, 5 d.P.R. 309/90. Il ricorrente censura la ritenuta fattispecie di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. cit. cui la Corte di appello è pervenuta attraverso la valorizzazione del collegamento dello AB con il concorrente, DE PO, soggetto accusato, nell'originario procedimento, del delitto associativo e di numerose cessioni, laddove i delitti posti in essere in concorso, erano stati invece qualificati ex art. 73, comma 5, d.P.R. cit. nella fattispecie di "lieve entità" Illogica, inoltre, risulterebbe la decisione impugnata laddove fa discendere la maggiore offensività della condotta, tale da non consentire l'invocata qualificazione nella "ipotesi lieve", dal collegamento esistente con PO e l'associazione cui questi appartiene, nonostante costui fosse stato condannato dalla Corte di Appello, sentenza non definitiva al momento del ricorso, per la ipotesi associativa di cui all'art. 74, comma 6, d.P.R. cit. Il ricorrente ritiene che la riqualificazione debba essere il necessario postulato della uniforme applicazione dell'art. 73, comma 5, cit. sul territorio nazionale da parte di questa Corte a cui l'ordinamento demanda la funzione nomofilattica.

2.2. Vizi di motivazione in ordine alla determinazione della pena per i reati per i quali è stata ritenuta la continuazione ex art. 81 cod. pen. Non sarebbe stato rispettato l'onere di motivare la quantificazione dell'aumento per ogni reato satellite.

2.3. Violazione degli artt. 81 e 62-bis cod. pen. quanto ad omessa estensione delle attenuanti generiche anche in favore dei reati in continuazione.

3. Con memoria depositata il 16 ottobre 2018 la difesa del ricorrente ribadisce quanto già oggetto di ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo per mezzo del quale il ricorrente contesta la qualificazione giuridica del fatto ritenendo che la condotta in concreto posta in essere integri la autonoma fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 190, n. 309, è fondato, dovendosi in tali termini riqualificare il fatto originariamente sussunto nel delitto di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. cit., circostanza che comporta l'assorbimento degli altri motivi con conseguente rinvio alla Corte di appello di Napoli per la determinazione della pena.

2. Deve premettersi che la fattispecie di reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 è ravvisabile nei casi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo dello stupefacente, sia dagli altri parametri richiamati dalla norma e segnatamente dai mezzi, dalle modalità e dalle circostanze dell'azione. Le Sezioni Unite di questa Corte (sentenza n. 35737 del 2010, P.G. in proc. Rico, Rv. 247911), hanno ribadito il principio (Sez. U, n. 17 del 21/06/2000, Primavera, Rv. 216668) secondo cui l'applicabilità o meno della norma in parola non può essere risolta in astratto, dovendosi valutare tutte le concrete circostanze poste alla sua attenzione, essendo il giudice di merito tenuto a determinare il trattamento sanzionatorio, senza che al riguardo possano prefigurarsi automatismi. Quanto ai singoli elementi valorizzabili ai fini di una corretta qualificazione giuridica della condotta, è stato ritenuto che la «ipotesi lieve» non è incompatibile con lo svolgimento di attività di spaccio di stupefacenti continuativa, come si desume dall'art. 74, comma 6, stesso d.P.R., che, ipotizzando la esistenza dell'associazione costituita per commettere fatti descritti dal comma 5 dell'art. 73, rende evidente l'inconferenza del relativo elemento connesso alla reiterazione della condotta (Sez. 6, n. 39374 del 03/07/2017, El Batouchi, Rv. 27084901; Sez. 6, n. 48697 del 26/10/2016, Tropeano, Rv. 268171; Sez. F, n. 39844 del 13/08/2015, Bannour, Rv. 264678); così come non risulta essere determinante la diversa tipologia di sostanza eventualmente ceduta (Sez. U, n. 51063 del 27/09/2018, Murulo;
Sez. 6, n. 46495 del 19/09/2017, P.M. in proc. Rachadi e altri, Rv. 271338; Sez. 4, n. 49153 del 13/07/2017, P.G. in proc. Amorello e altri, Rv. 271142) in quanto, anche in tal caso «è necessario procedere ad una valutazione complessiva degli elementi della fattispecie completa selezionati in relazione a tutti gli indici sintomatici previsti dalla suddetta disposizione al fine di determinare la lieve entità del fatto» (Sez. U, n. 51063 del 27/09/2018, Murulo). Proprio in occasione della decisione che ha condotto al citato principio di diritto, questa Corte, nel suo massimo consesso, ha ancora una volta affermato non potersi effettuare un'analisi astratta relativamente ai singoli elementi sintomatici previsti dalla fattispecie di cui è stata richiesta la qualificazione, dovendosi provvedere ad effettuare una concreta valutazione complessiva di tutti gli elementi senza assegnare solo a taluno di essi carattere preponderante ovvero assorbente. Contrariamente a quanto dal legislatore previsto in ordine all'art. 80, comma 2, d.P.R. cit., a mente del quale il solo dato quantitativo risulta assumere carattere significativo idoneo a far integrare l'aggravante, la valutazione che il giudice di merito deve effettuare per ritenere o meno sussistente l'ipotesi di "lieve entità" non può essere fondata o esclusa attraverso l'analisi di un solo parametro;
in assenza di una scala gerarchica tra gli stessi, il loro rapporto di reciproca connessione necessita di una verifica complessiva ed in concreto al fine di ritenere la condotta quale scarsamente offensiva o meno. Rilevante risulta, quindi, la possibilità che un unico elemento assuma un valore assorbente tale da non poter essere compensato da altro elemento di segno opposto, essendo comunque necessario che l'eventuale sussunzione della fattispecie di cui all'art. 73, comma 1 e 4, d.P.R. cit. sia frutto di una valutazione complessiva di tutte le circostanze del fatto rilevanti. Pur astrattamente possibile, allora, che il dato ponderale possa assumere valore negativo assorbente, anche la detenzione di quantitativi non minimali potrà essere ritenuta non ostativa alla qualificazione del fatto ai sensi dell'art. 73, comma 5, cit. nell'ipotesi in cui la complessiva valutazione consenta di ritenere il fatto di scarsa offensività.

3. Tanto premesso, deve osservarsi che la Corte distrettuale ha escluso la sussistenza della differente ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. cit. facendo espresso riferimento alla circostanza che il ricorrente, fosse ben noto agli acquirenti e consapevole del luogo dove, altro soggetto facente parte della associazione finalizzata allo spaccio (che non vedeva AB tra gli appartenenti), occultasse la sostanza. Secondo i Giudici di merito, il venir meno di uno solo degli indici indicati da detta norma (che pur non esplicitamente enunciato, sembrerebbe essere inteso a valorizzare le modalità e le circostanze dell'azione), determinava l' impossibilità di ritenere che il fatto fosse di «lieve entità».Alla luce di tale motivazione deve ritenersi che la Corte di merito non sia stata rispettosa dei principi di diritto in più occasioni espressi da questa Corte cui sopra si è dato conto, laddove ha ritenuto che anche la sola carenza di uno solo degli indici farebbe venir meno l'«ipotesi lieve», omettendo invece di effettuare una complessiva valutazione in ordine alla presenza di altri dati eventualmente in grado di far ritenere recessivo il singolo dato analizzato. Motivazione che, inoltre, si rivela al contempo illogica nella parte in cui ha inteso valorizzare quale elemento sintomatico idoneo a fondare il rigetto del motivo di gravame che intendeva accreditare la integrazione dell'art. 73, comma 5, cit. la limitata cronologica distanza tra i fatti (due giorni in una settimana), elemento che ex se non risulta tale da fondare una massima di esperienza intesa a corroborare la maggiore gravità del fatto, ma piuttosto idoneo ad orientare in senso contrario tale giudizio. Illogico risulta, altresì, il riferimento contenuto in sentenza in ordine ai contatti con soggetto (Capolongo) appartenente ad una associazione, tenuto conto che detta associazione era comunque finalizzata alla commissione di ipotesi di reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. di cui invece è stata negata l'integrazione, circostanza che avrebbe dovuto comportare, semmai, una implicita conferma della sussistenza della «ipotesi lieve», ma certamente non idonea a fondarne la ritenuta fattispecie di cui all'art. 73, comma 1, d.P.R. cit. Né risulta ovviare a tale illogicità la affermazione secondo cui, pur non essendo AB associato, i delitti posti in essere sarebbero «sicura emanazione» dall'associazione, tenuto conto che di detta associazione, come anche si specifica, il ricorrente non sia stato ritenuto partecipe. Di difficile comprensione risulta, altresì, l'affermazione secondo cui i rapporti con il fornitore della sostanza sarebbe «indice di una sospetta cointeressenza e di una evidente condivisione di fini e di turpi obiettivi di locupletazione». Valutazione in termini di mero sospetto che mal si concilia col canone di giudizio proprio dell'art. 533, comma 1, cod. proc. pen. anche in considerazione della ritenuta insussistenza di una effettiva cointeressenza nella fattispecie associativa proprio a cagione del valutato breve periodo (due giorni) in cui si sarebbe realizzata la condotta contestata.

4. Ne deriva che, in assenza di ulteriori elementi rinvenibili da entrambe le sentenze di merito e tenuto conto di quanto già adeguatamente valorizzato dalla Corte distrettuale e che non risulta, per quanto sopra detto, integrare la difforme e più grave ipotesi delittuosa in ordine alla quale era intervenuta condanna, la condotta contestata al ricorrente debba essere riqualificata nella più mite fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. Di tale fattispecie, sulla base della valutazione complessiva degli elementi, risultano esserci i requisiti atteso il modesto quantitativo ceduto a terzi, il breve periodo in cui la condotta è stata realizzata (due giorni in appena una settimana) ed essendo inconferenti in proposito i collegamenti con il concorrente, elemento con valenza neutra quanto a qualificazione della stessa in termini di gravità.

5. La intervenuta qualificazione del reato ex art. 73, comma 5, cit. determina il giudicato (progressivo) formatosi sull'accertamento del reato e sulla responsabilità dell'imputato, con la definitività della decisione su tali parti (Sez. U, n. 4904 del 26/03/1997, Attinà, Rv. 207640; Sez. 4, n. 114 del 28/11/2018, dep. 2019, Malventi, Rv. 274828).

P.Q.M.

Qualificato il fatto nell'ipotesi lieve prevista dall'art. 73 comma 5 d.P.R. 309 del 90, annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Napoli per la determinazione della pena. Dichiara irrevocabile la sentenza impugnata nella parte in cui ha affermato la responsabili