Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 22/06/2010
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - SENTENZA
Dott. SANDRELLI Gian Giacomo - Consigliere - N. 1620
Dott. ARMANO Uliana - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 39501/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LI RI, nata il [...];
NN NO, nato il [...];
AR SA, nato il [...];
OM IU, nato il [...];
Avverso la Sentenza della Corte d'Appello di Ancona del 3.3.2009;
Sono presenti gli Avv.ti FAGNANI Giampiero, che deposita nomina di sostituto processuale dell'avv. AGOSTINI Nazario, difensore di fiducia di LI;

Avv.to AURELI Fabio Massimo, del foro di Roma, difensore di fiducia del NN, difeso anche dall'Avv. CIABATTONI del Foro di Scoli Piceno;
l'Avv. ARTELLI Riccardo, difensore di Carrisi;

Avv. Sergio LIBERATI del Foro di Ascoli Piceno, che assiste la parte civile;

sentita la Relazione svolta dal Cons. Dott. SANDRELLI Gian Giacomo;

Sentite le Requisitorie del PG. (nella persona del Cons. Dott. DI CASOLA), che ha chiesto l'annullamento senza rinvio per prescrizione;

Prende la parole il patrono di Parte Civile che chiede la conferma della sentenza impugnata come da conclusioni che deposita unitamente alla nota spese;

L'Avv. CIABATTONI e l'Avv. AURELI espongono alla Corte, ciascuno per la propria parte, i motivi di ricorso del loro assistito e chiedono l'annullamento senza rinvio;

L'Avv. ARTELLI chiede l'accoglimento dei motivi di ricorso del suo assistito;

Altrettanto fa l'Avv. FAGNANI in relazione alla posizione di LI. IN FATTO
La vicenda riguarda la bancarotta fraudolenta contestata agli attuali ricorrenti a seguito del fallimento di COSTRUZIONI NN e D'ANGELO Srl.", dichiarato il 9.3.1996 in Ascoli Piceno, e consistita nella distrazione di alloggi costruiti da detta società, azione consistita nella cessione degli immobili a terze persone, senza riscossione in denaro del prezzo. Gli episodi di vendita furono:
- la vendita da parte del NN di un alloggio, valsente circa L. 250.000.000, a favore di RI LI (ed a suo figlio), indicata come amministratrice di fatto della società;
- la stipula di compromesso di vendita di un alloggio a favore di NO NN, già amministratore unico della fallita, atto compiuto dall'amministratore formale AR e dell'amministratore di fatto OM;

- la vendita di n. 7 alloggi mediante contratti stipulati dal AR, a ciò istigato dal OM (che all'atto del recesso del NN subentrava quale socio maggioritario al NN, senza peraltro versare l'importo del prezzo delle quote, avendo rassegnato assegno scoperto) a terzi acquirenti, senza versamento del prezzo nelle casse sociali.
Il Tribunale di Ascoli Piceno condannò tutti gli imputati, con sentenza del 13.6.2007. La Corte d'Appello di Ancona confermò il 3.3.2009 la condanna.
I ricorsi avverso quest'ultima decisione lamentano:
NN:
- l'erronea applicazione della legge penale, mancando nella sua condotta il dolo illecito, poiché l'imputato - già contitolare della società - all'atto della condotta illecita, era receduto dalla qualità di socio ed anche di amministratore, inoltre, aveva in precedenza prestato alla società fidejussioni personali e di suoi parenti, infine, avendo avviato - mediante denuncia verso il OM che gli subentrò - azione efficace di recupero dei cespiti, era riuscito ad ottenere il sequestro degli immobili, così conservando il patrimonio sociale ed elidendo ogni pregiudizio per i creditori;

- l'erronea applicazione della legge penale e carenza di motivazione nell'aver ritenuto condotta di fraudolenza, quando il NN risultò dall'istruttoria dibattimentale, creditore per finanziamenti alla società, sicché il fatto avrebbe dovuto qualificarsi bancarotta preferenziale (tant'è che per quel credito egli non si insinuò, ritenendolo compensato dall'assegnazione dell'immobile);
- l'erronea applicazione della legge penale poiché il negozio posto in essere fu soltanto un preliminare di vendita, senza effetti reali e con effetti obbligatoli dilazionati alla data del rogito (30.6.1995), dal che discende l'assenza dell'elemento oggettivo del delitto che suppone l'uscita del bene dal patrimonio di impresa;

inoltre, il NN sottoscrisse il contratto dopo il recesso come socio, sicché, anche per questo verso, è impropria l'accusa di concorso in bancarotta;

- carenza di motivazione ed inosservanza della legge processuale non essendo a giustificata la provvisionale imposta all'imputato ai sensi dell'art. 540 c.p.p.. LI:
- carenza ed illogicità della motivazione circa il ruolo svolto dall'imputata, comunque, risultando erroneo il mancato riconoscimento della minima partecipazione al fatto, indebitamente ascrivendo alla donna la qualità di amministratrice di fatto, sulla base delle sole allusioni generiche del AR, accuse prive di ogni riscontro;

- erronea applicazione della legge penale poiché, avendo l'imputata finanziato in precedenza la società per L. 280.000.000, rimanendo per questo titolo creditrice della stessa, come attestato dal deposto RAGO ed ammesso dal coimputato NN, ed avendo concesso garanzie personali all'organismo, non si rende proponibile l'accusa di fraudolenza, anche a prescindere dal contestato ruolo dell'imputata quale amministratrice di fatto;

OM:
- erronea applicazione della legge penale circa la qualifica di amministratore di fatto, non avendo egli mai esplicato detta funzione, accusa dipesa dalla sola circostanza che egli era divenuto titolare della quota di maggioranza del capitale;
non potendosi attribuire rilevanza alle dichiarazioni del coimputato AR al Curatore fallimentare ne' risultando riscontrata la generica indicazione di una sua intromissione nella gestione;

- carenza di motivazione circa il trattamento sanzionatorio segnalando che l'accoglimento delle azioni revocatorie ha precluso l'insorgere del danno per la fallita società;
AR:
- omessa assunzione di prova decisiva costituita dal proprio esame dibattimentale mediante il quale egli avrebbe potuto spiegare il proprio ruolo e le ragioni della propria assenza al processo, essendo stato vittima di condotta processuale ingannevole da parte del difensore del OM, suo domiciliatario, che rimase silente sullo sviluppo del processo;

- erronea applicazione della legge penale nel riconoscimento dell'aggravante L. Fall., ex art. 219, motivo che, pur non proposto in fase di appello, è - tuttavia -estensibile per ragioni oggettive anche al AR ex art. 587 c.p.p., tanto che il danno riconosciuto alla curatela è stato di soli Euro 100.000, risultato reso possibile dalle azioni vittoriose esperite dalla curatela;

- il reato è prescritto ove non si ravvisi l'aggravante L. Fall., ex art. 219, atteso che il primo grado è stato celebrato dopo l'entrata in vigore della riforma di cui alla L. n. 251 del 2005 e che sono decorsi più di 12 anni dalla dichiarazione di fallimento della società.
In data 1.6.2010 erano redatti motivi aggiunti per AR, depositati il 4.6.2010, protesi ad invocare la prescrizione del reato secondo la nuova disciplina normativa e la lettura della L. Fall., art. 219, nei termini già seguiti dalla Corte di Cassazione.
IN DIRITTO
I ricorsi di OM e di CA sono inammissibili, perché manifestamente infondati. Tanto preclude di dichiarare la prescrizione, maturata in epoca anteriore alla decisione del giudice di appello, poiché l'inammissibilità del ricorso per cassazione impedisce di far valere o di rilevare di ufficio, ai sensi dell'art.129 c.p.p., l'estinzione del reato per prescrizione, pur maturata in data anteriore alla pronunzia della sentenza di appello, ma non dedotta ne' rilevata da quel giudice. (cfr. Cass. Sez. Un., 22 marzo 2005, Bracale). In ogni caso i ricorsi propongono una lettura della L. Fall., art.223 e 219, comma 1, che non è qui accolto.
Invero, l'assunto è infondato nella sua generale estensione. Il Collegio è consapevole del recente arresto di questa Sezione, invocato dalla difesa, (Cass. Sez. 5, 18 dicembre 2009, Truzzi, CED Cass. 246154), decisione che puntualmente e motivatamente innovando su contrari precedenti del giudice di legittimità (Cass. Sez. 5, 29 novembre 1968, Solare, CED Cass. 110171; Cass. Sez. 5, 27.4.1992, Bertolotti, CED Cass. 191564), ha rammentato che la bancarotta c.d. "impropria" si presenta come reato a diversa struttura rispetto alla fattispecie "propria" richiamata dall'art. 223, comma 1, sicché - nel silenzio della norma (art. 223 che, richiamando gli art. 216, 217, 218, ignora la disposizione dell'art. 219) non appare giustificabile l'estensione analogica dell'aggravante, risolvendosi l'operazione ermeneutica in una lettura sfavorevole al reo. Ma questo esatto rilievo non può portare ad una indiscriminata preclusione verso l'applicazione della circostanza aggravante. Esso, infatti, non ha certamente fondamento per le condotte sanzionate dalla L. Fall., art. 223, comma 1, cioè nel caso (come quello di specie) di rinvio formale a tutti i fatti di bancarotta "propria", contemplati dalla L. Fall., artt. 216 e 217. Per esse è, invero, del tutto compatibile l'applicazione dell'aggravante (ad effetto speciale) essendo la stessa esplicitamente prevista da queste ultime disposizioni, che si correlano alle pene indicate in detti articoli. Dunque, un raccordo normativo tra la norma incriminatrice e la statuizione della L. Fall., art. 219, comma 1, costituito dall'inciso che rinvia alle "pene stabilite dall'art. 216" inciso che si coniuga con quella della L. Fall., art. 219, disposizione quest'ultima che richiama la prima.
Pertanto, nel caso della violazione della L. Fall., artt. 216 (217, 218), per la quale - quando il danno ai creditori risulti di rilevante gravità - è contemplata sanzione aggravata nella misura speciale dettata dalla L. Fall., art. 219, non si ravvisa un incolmabile iato tra la fattispecie incriminatrice e quella che configura le circostanze per la bancarotta "propria", considerata la espressa continuità nascente dal raccordo testuale delle previsioni. Assunto che esclude l'inevitabile necessità di ricorrere ad interpretazione analogica, inammissibile perché pregiudizievole per l'imputato (diversamente dal caso dell'aggravante dettata dalla L. Fall., art. 219, comma 2 - nel caso di pluralità di fatti di bancarotta - estensivamente applicabile alla L. Fall., art. 223, perché foriera di un risultato più favorevole per l'autore dei plurimi fatti di reato, rispetto al cumulo materiale dei reati o alla disciplina della continuazione ex art. 81 cpv. c.p.) e che ragionevolmente consente di equiparare il trattamento sanzionatorio per la bancarotta impropria di cui alla L. Fall., art. 223, comma 2, alla complessiva disciplina del reato.
Per converso, diversamente opinando, si perverrebbe ad un irragionevole esito sperequato a scapito dell'imprenditore individuale, passibile di pena ben più severa (o dell'autore del comportamento riconducibile all'art. 223, comma 1, nel suo richiamo alla L. Fall., art. 216), rispetto al trattamento disposto per il soggetto societario, astrattamente responsabile di fatti che appaiono ben più gravi (si pensi al caso della causazione volontaria del fallimento) o parimenti dannosi, il quale risulterebbe destinatario della sola aggravante comune di cui all'art. 61 c.p., n. 7 (che impone aumento di pena pari ad un terzo del massimo edittale), foriera di più lieve trattamento repressivo.
Da tanto discende la ricorrenza della circostanza aggravante speciale ed ad effetto speciale che esclude l'estinzione del reato di bancarotta - come richiesto dal PG. all'odierna udienza - poiché il riconoscimento delle attenuanti generiche, disposto dalla Corte territoriale (negato per OM ma, per AR, accolto in via di mera equivalenza) non giova ai sensi del novellato art. 157 c.p., disposizione applicabile alla luce della muova disciplina della prescrizione (la decisione di primo grado è stata resa in epoca posteriore all'entrata in vigore della L. n. 251 del 2005), per la pena di specie diversa irrogata dalla circostanza e per la misura dell'aumento massimo così stabilito dalla norma.
Venendo al merito dell'impugnazione, la Corte accoglie i ricorsi di NN e di LI, perché sono fondati.
Non già perché i negozi disposti dai prevenuti assunsero forma obbligatoria e risultarono in sè privi di effetto traslativo reale della proprietà.
Invero, per la peculiare natura della fattispecie di bancarotta fraudolenta, non è necessario che l'azione del soggetto attivo cagioni un danno o che risulti un'effettiva diminuzione del patrimonio del fallito in danno dei creditori, essendo sufficiente che l'agente abbia compiuto manovre o artifici diretti a tale scopo;

trattasi, infatti, di reato di pericolo e non di danno. Quindi, anche la sola assunzione di obbligazione, ancorché il saldo sia previsto in epoca successiva alla conclusione del negozio, concreta la lesione alle pretese creditorie, ogni qual volta essa non trovi giustificazione nella dinamica di gestione, foriera di insinuazione al passivo fallimentare e, come tale, oggettivamente idonea ad integrare il reato.
Non già, ancora, per la lamentata applicazione della provvisionale, trattandosi di questione che deve essere risolta al definitivo. Il fondamento della doglianza di entrambi gli imputati risiede nell'assenza di logica e comprensibile motivazione, alla luce del corredo istruttorio acquisito e delle censure avanzate con i motivi di appello.
La sentenza afferma "è evidente che la semplice annotazione fatta dalla stessa LI, di avere versato determinate somme di denaro, non può costituire una prova che tali somme siano entrate effettivamente nella disponibilità della società", ed, ancora, a proposito di NN "per provare un credito nei confronti della società non è sufficiente scrivere nel bilancio che tale credito esiste, essendo necessaria la prova che il denaro sia stato effettivamente versato nelle casse sociali". Orbene, sia per indicazione di curatore (relazione, pag. 24), sia per l'attestazione resa in dibattimento dal testimone M.llo RAGO, vi è riscontro del versamento di denaro a favore della società da parte dei due ricorrenti, a titolo di prestito, sicché le annotazioni contabili risultano probabilmente attendibili ed attestano fondatamente l'esistenza della legittima pretesa di entrambi gli imputati. La motivazione, quindi, travisa la prova obiettivamente acquisita (senza menzionare una risultanza istruttoria che annulli il portato dimostrativo delle emergenze indicate, del tutto definito), escludendo rilievo al dato documentale al di fuori di ogni tracciato logico, ma seguendo una presunzione che non è ancorata ad alcuna massima di esperienza giungendo ad un risultato probatorio diverso da quello reale con la conseguenza di configgere con un dato assicurato al corredo probatorio del processo. Al contempo, in tema di bancarotta, quando l'esito dell'azione non si traduce in un impoverimento del complessivo patrimonio posto a garanzia delle pretese creditorie (come nel caso in esame, postoché la consistenza patrimoniale non si alterò, elidendosi al passivo della società il credito vantato dal prevenuto mediante la corrispondente porzione attiva ceduta), ma concretando soltanto la lesione alla scala dei privilegi dettata dal legislatore, non è consentito ravvisare ipotesi di fraudolenta distrazione, ma -ricorrendone gli ulteriori elementi (tra cui la specificità del dolo di danno e la rappresentazione dell'eventuale pregiudizio ai restanti creditori) - la fattispecie di preferenzialità, prevista dalla L. Fall., art.216, comma 3 (art. 223, comma 1), ipotesi mai dedotta nel contraddittorio delle parti.
Al proposito, appare difficilmente comprensibile l'osservazione per cui "non bisogna fare confusione tra la posizione personale del NN che presta fidejussione e la posizione del NN che amministra una società", trattandosi di un medesimo centro di imputazione delle obbligazioni civilistiche sorte dalla relazione con la società, al cospetto di norma incriminatrice che si appunta sulla persona dell'amministratore di società, soggetto qualificato del reato.
La sentenza deve, quindi, essere annullata agli effetti penali, relativamente alle posizioni di LI e di NN. Ma del pari l'annullamento è disposto anche relativamente alle statuizioni civili corrispondenti: diversa essendo la condotta, la responsabilità conseguente al delitto ascritto ai prevenuti abbisogna di nuovo esame, occorrendo accertare, mediante indagine preclusa a questa Corte, la misura effettiva del credito vantato dagli attuali imputati (e da costoro compensato con azione di illecita preferenzialità) verso la società a fronte dell'effettivo danno cagionato all'organismo fallito dalla conduzione amministrativa di costoro. Si impone, quindi, il rinvio al giudice civile, competente per valore in grado di appello, per la relativa determinazione del danno eventualmente ascrivibile ai prevenuti. Sono, invece, inammissibili le residue censure, contenute nei ricorsi di OM e di AR, in quanto manifestamente infondate. Attiene al fatto ed è sorretta da adeguata motivazione - grazie all'integrazione disposta dalla prima sentenza (risultando piuttosto apodittica quella enunciata dalla Corte territoriale) - la qualificazione del OM quale amministratore di fatto o, forse meglio, di concorrente nel reato commesso da AR, quale istigatore (consentendolo il capo di accusa, che allude all'art. 110 c.p.): le accuse del AR in una con la disponibilità della maggioranza del capitale e con la diretta partecipazione alle trattative negoziali, sono elementi sufficienti per confermare la responsabilità penale dell'imputato. Del pari la doglianza per l'omesso esame dell'imputato perde di interesse, poiché non si realizza alcuna violazione del diritto di difesa, che determini una nullità, in quanto l'imputato può chiedere in ogni momento di rendere dichiarazioni, le quali possono determinare la necessità di verifica probatoria da parte del collegio giudicante. Non giova sottolineare il buon esito delle azioni proficuamente svolte dalla curatela, per ritenere ridimensionato il pregiudizio arrecato ai creditori: la già menzionata natura di reato di pericolo impedisce di dar rilievo a fatti successivi al perfezionamento dell'azione fraudolenta.
Tanto, al contempo, esclude la possibilità di ignorare l'effettiva consistenza del danno, oggettivamente rilevante ai sensi dell'art. 61 c.p., n. 7 e di ritenere, in tal modo, estinta per prescrizione l'accusa di bancarotta. L'inammissibilità preclude la formazione di regolare rapporto processuale e, quindi, l'apprezzamento della prescrizione dedotta dal AR anche nei suoi motivi aggiunti, causa estintiva maturatasi dopo l'emissione della decisione di secondo grado.
Dalla dichiarazione d'inammissibilità dei ricorsi OM e AR consegue ai sensi dell'art. 616 c.p.p. la condanna di ciascuno dei due ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento ed anche al versamento della somma a favore della Cassa per le Ammende che si ritiene equo fissare in Euro 1.000, nonché in solido alla rifusione delle spese di parte civile, liquidate in Euro 1.500,000 oltre accessori come per legge.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi di OM e di AR e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese del procedimento nonché ciascuno al versamento della somma di Euro 1.000 in favore della Cassa delle Ammende, nonché in solido alla rifusione delle spese di parte civile, liquidate in Euro 1.500,000 oltre accessori come per legge.
Annulla agli effetti penali la sentenza impugnata nei conferenti di LI e di NN, senza rinvio, perché il reato è estinto per prescrizione;
annulla, altresì, la medesima sentenza agli effetti civili e rinvia al giudice civile competente per valore in grado di appello.
Così deciso in Roma, il 22 giugno 2010.
Depositato in Cancelleria il 3 agosto 2010