Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIUSEPPE SAVIGNANO - Presidente - del 10/10/2001
Dott. GUIDO DE MAIO - Consigliere - SENTENZA
Dott. ALDO GRASSI - Consigliere - N. 2885
Dott. VINCENZO TARDINO - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LUIGI PICCIALLI - Consigliere - N. 6412/2001
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto dall'avv. Paolo Dell'Anno del foro di Roma, quale difensore di IN LU, n. il 3.7.1945 ad Orvieto, res. in Onano in proprio e quale leg. rapp.re la ITALCAV spa com. in Viterbo
avverso l'ordinanza del Tribunale di S. M. Capua Vetere, sez. riesame, del 28/11-5/12/2000
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Piccialli udito il Pubblico Ministero nella persona del Sost. P. G. Dott. M. Fraticelli che ha concluso per il rigetto del ricorso. udito il difensore Avv. Paolo Dell'Anno il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso, segnatamente insistendo nel secondo motivo.
FATTO E DIRITTO
Il difensore di LU NI ricorre avverso l'ordinanza in epigrafe, nella parte in cui ha dichiarato inammissibile, per ritenuta tardività, l'istanza di riesame del 10/11/2000, (accolta, invece, nell'altro capo, relativo ad un diverso provvedimento), avverso il decreto di perquisizione e sequestro (ad oggetto di documentazione contabile e fiscale) emesso dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di S. M. Capua Vetere il 12/10/2000, nell'ambito di indagini preliminari a carico del suddetto indagato. A sostegno dell'impugnazione il ricorrente deduce l'erroneà applicazione dell'art. 324 co. 1 c.p.p. e l'inosservanza dell'art. 309, co. 5, 9 e 10 dello stesso codice, lamentando che l'impugnata decisione abbia preso erroneamente, a riferimento, quale data di decorrenza del termine di dieci giorni per proporre l'istanza di riesame, quella dell'emissione del provvedimento del P.M. e non invece quella di esecuzione, avvenuta l'8/11/2000 e che, altrettanto erroneamente, sia stato ritenuto onere del ricorrente fornire la prova della tempestività dell'impugnazione, mediante la produzione dell'atto impugnato e di quelli susseguenti, laddove siffatto onere incombeva al P.M., sotto espressa comminatoria di caducazione dell'atto impugnato. Il ricorso, fondato per quanto di ragione, va accolto nei limiti di seguito precisati.
Dall'esame degli atti del procedimento a quo, pervenuti a questa Corte (tenuta al relativo riscontro, in considerazione della natura processuale delle censure) non è dato rilevare l'esistenza del provvedimento impugnato (ordine di perquisizione e sequestro del 12/10/2000) o di copie dello stesso, ne' degli eventuali atti di esecuzione, rinvenendosi solo la copia dell'altro provvedimento (il decreto di sequestro del 23/10/2000), pure impugnato in sede di riesame, con esito positivo.
In siffatta situazione di carenza degli atti pervenutigli, imputabile all'ufficio requirente dal quale erano stati emessi i provvedimenti oggetto di riesame, tenuto alla relativa trasmissione ai sensi dell'art. 309 co. 5 c.p.p., palesemente erronea è l'affermazione, contenuta nella decisione impugnata, secondo la quale, in difetto di elementi documentali, la parte ricorrente sarebbe da considerare inottemperante all'onere della prova, segnatamente ai fini della tempestività dell'impugnativa, con conseguente inammissibilità dell'istanza di riesame. L'errore, da cui è inficiata la decisione, è di duplice profilo, considerato: a) che, in base alla disposizione sopra richiamata, non è onere del ricorrente in riesame produrre l'atto impugnato o copia dello stesso, ne' quelli che ad esso si riconnettono, essendo tale acquisizione a carico degli uffici giudiziari: della cancelleria del Tribunale, che ne fa richiesta, e dell'ufficio giudiziario che ha emesso la misura impugnata (nella specie Procura della Repubblica), tenuto ad ottemperarvi entro cinque giorni;
b) che, in base al chiaro disposto di cui all'art.324 co. 1 c.p.p. il termine di dieci giorni, previsto per l'impugnazione della misura reale, decorre non dalla data dell'emissione del provvedimento, bensì da quella dell'esecuzione dello stesso, oppure da quella, eventualmente diversa, in cui l'interessato ne abbia avuto notizia;
ed è solo con riferimento a tale ultima ipotesi che la giurisprudenza di legittimità, oggetto di non conferente richiamo nella decisione impugnata, ha sancito che il ricorrente ha l'onere di provare la tempestività del ricorso: vale a dire che, ove questo sia stato proposto dopo dieci giorni dall'esecuzione, l'impugnante è tenuto a provare di averne ricevuto notizia nella diversa data, comunque non anteriore al decimo giorno, in relazione alla quale assume di aver tempestivamente esercitato il diritto all'impugnativa. Il provvedimento impugnato deve essere, dunque, annullato, considerato che il Tribunale non avrebbe potuto dichiarare tardiva l'istanza di riesame, senza conoscere la data di esecuzione dell'atto impugnato, ne', addirittura, l'atto stesso.
L'annullamento, tuttavia, deve essere disposto con rinvio, considerato che, contrariamente a quanto opinato dal ricorrente, la costante giurisprudenza di legittimità, dalla quale questo collegio non ritiene di doversi discostare, ha sancito in materia i seguenti principi: a) in via generale e per il caso di incompleta trasmissione degli atti dall'ufficio procedente a quello di riesame, non si verifica la perdita di efficacia delle misura cautelare, comminata dal decimo comma dell'art. 309 c.p.p., in relazione al comma quinto, e che riguarda solo i casi di totale inottemperanza dell'adempimento in questione (v., tra le altre, Cass. 1^ pen, 31/10/97 n. 5670); b) in via più particolare, l'effetto caducatorio della misura cautelare di cui al combinato disposto dei commi quinto e decimo dell'art. 309 c.p.p., relativamente alla mancata trasmissione degli atti entro il termine di gg. 5, tenuto conto della limitata incidenza della modifica apportata dall'art 16 della "novella" L. 322/95, riguardante le sole misure personali, non si verifica in materia cautelare reale, rimanendo in proposito applicabile la sola disposizione di cui all'art 324 co. 3 c.p.p., non oggetto della citata modifica normativa;
il richiamo, infatti, al comma decimo dell'art. 309 da parte del comma settimo dell'art. 324 deve intendersi limitato, così come nell'accezione originaria, alla perdita di efficacia della misura nella sola ipotesi di mancata decisione entro il termine di dieci giorni (v., tra le altre, Cass. 3^ pen. 7/3/96 n. 588 e 30/3/96 n. 639). Il Tribunale dovrà, pertanto, acquisire il provvedimento impugnato ed il verbale della sua esecuzione e, solo all'esito del relativo riscontro di tempestività, pronunziarsi in ordine all'ammissibilità o meno dell'istanza, passando, in caso positivo, all'esame della stessa.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata, relativamente al riesame del decreto di perquisizione e sequestro del 12/10/2000, con rinvio al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10 ottobre 2001. Depositato in Cancelleria il 2 novembre 2001