Composta dagli Ill.mi Sigg.ri: Udienza pubblica
Dott. Ferruccio Scorzelli Presidente del 12/12/1997

1. Dott. Paolo Fattori Consigliere SENTENZA
2. " LO Sciuto " N. 2565
3. " VI SA " REGISTRO GENERAL
4. " IO ST " N. 14935/97
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
1)Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d'Appello di Salerno;

2) EN AL, nato a [...] il [...]
avverso la sentenza 18/12/1996, n. 1270, del Tribunale di Salerno Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Fattori
Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. C. Di Renzo che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
EN LL è stato chiamato a rispondere del reato p. e p. dall'art. 73. 1^ e 5^ comma del D.P. R. n. 309 del 1990. per aver ceduto, in concorso con altra persona. a tali TE NA e FR IN. una dose di eroina per la somma di L 30.000, con l'aggravante della recidiva specifica, reiterata, infraquinquennale.
Il Tribunale di Salerno, ex art. 444 c.p.p., ha applicato all'imputato, su sua richiesta e con il consenso del P.M. la pena di 1 anno di reclusione e 6.000.000 di multa, ritenuto il fatto di lieve entità ai sensi del comma quinto dell'art. 73 D.P. R. n. 309/1990 e tenuto conto della recidiva contestata e della diminuente del rito (sent. n. 1270 del 18.12.1996). Si legge, in particolare, nella motivazione del provvedimento appena menzionato:
La qualificazione giuridica del fatto appare corretta, attese le risultanze della attività di indagine svolta. Condivisibile appare anche la configurabilità, nel caso di specie, dell'ipotesi attenuata di cui al comma quinto dell'art. 73 D.P. R. n. 309 del 1990. avuto riguardo alla quantità, verosimilmente pari ad una sola dose, ed alla qualità dello stupefacente ceduto ed alle specifiche modalità e circostanze dell'azione, che non appaiono segnatamente allarmanti. Ricorrono adesso, contro la sentenza. l'imputato e il P.G. Il primo sostiene che il Tribunale avrebbe dovuto assolverlo poiché "risulta evidente che mai alcuna attività di spaccio fu posta in essere" non essendo stato trovato dalla Polizia alcun tipo di sostanza stupefacente.
Il P.G., per parte propria, denuncia violazione di legge e difetto di motivazione, affermando, in primo luogo, che nell'episodio contestato è stata erroneamente ravvisata l'ipotesi di cui all'art.73, quinto comma, del D.P. R. n. 309 del 1990. Il P.M. ricorrente si duole inoltre del fatto che tra l'attenuante riconosciuta e la recidiva contestata non sia stato eseguito l'indispensabile giudizio di bilanciamento e che comunque l'aumento della recidiva proposto dalle parti e accolto dal giudice è illegale, poiché avendo il LL commesso il reato dopo l'esecuzione delle pene detentive di cui ai vari provvedimenti di cumulo annotati sui certificati del casellario, l'aumento stesso doveva essere di almeno 4 mesi e 20 giorni e non di quattro mesi, come invece il Tribunale ha ritenuto. MOTIVI DELLA DECISIONE
Non ha fondamento la prima censura formulata dal P.G., giacché la motivazione (v. sopra) del Tribunale relativamente alla sussistenza dell'ipotesi attenuata, può (anche in relazione alle particolari caratteristiche del procedimento ed a quanto risulta dal capo d'imputazione) essere considerata adeguata, mentre le contestazioni del P.M. impugnante, relative ai precedenti penali e giudiziari dell'imputato, attengono al merito e non sono perciò suscettibili di apprezzamento in questa sede.
È invece fondato (e il suo accoglimento importa la caduta del "patteggiamento", in quanto illegale, e il conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, restandone così assorbito il motivo d'impugnazione del LL) il motivo di ricorso del P.G. concernente l'omesso giudizio di bilanciamento. È pacifico invero (dopo l'insegnamento di S.U. 31.5.1991, Parisi) che, nell'ipotesi di cui all'art. 73, quinto comma, del T.U. stupefac., debba essere ravvisata una circostanza attenuante, e, se così stanno le cose, tale circostanza non può sottrarsi (ex art. 69 c.p. e con gli effetti da questa norma stabilite) al giudizio di comparazione con le aggravanti eventualmente contestate (nel caso concreto: la recidiva). È invero appena il caso di rammentare che il terzo comma dell'art.63 c.p., così come sostituito, con l'introduzione delle circostanze ad effetto speciale, dall'art. 5 della legge n. 400 del 1984, non incide minimamente su quanto dispone il quarto comma del predetto art. 69, secondo cui (salve ovviamente le deroghe previste espressamente dalla legge) le disposizioni sul giudizio di bilanciamento si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole e a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato: e la diminuente di cui all'art. 73, quinto comma T.U. stupefac., da considerare speciale ai sensi dell'art. 63, terzo comma, c.p rientra senza dubbio tra queste ultime circostanze.
Resta evidentemente superato l'ultimo motivo di ricorso del P.G., anche se verrebbe facile osservare che l'aumento di pena previsto, nella sentenza, per la recidiva, è pienamente compatibile con quanto, in tema di recidiva, al LL è stato contestato, e che le critiche del P.M. ricorrente attengono (di nuovo) al merito e sono quindi inapprezzabili nel giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, in accoglimento del ricorso del P.G., annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone che gli atti siano trasmessi al Tribunale di Salerno per il corso ulteriore. Assorbito il ricorso dell'imputato.
Così deciso in Roma, il 12 dicembre 1997.
Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 1998