Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. NICASTRO Gaetano - Presidente -
Dott. FAVARA Ugo - Consigliere -
Dott. VARRONE Michele - Consigliere -
Dott. DURANTE Bruno - rel. Consigliere -
Dott. CALABRESE Donato - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER AL, elettivamente domiciliata in ROMA VIA AURELIA 190, presso lo studio dell'avvocato CESARE TESTA, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato FEDELE CARMINE D'ALENA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CONSORZIO COMUNITÀ PIN PEN;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n 15002/00 proposto da:
CONSORZIO COMUNITÀ PIN PEN, in persona del suo Presidente e legale rappresentante Sig.ra Maria Antonietta Piantone, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TIBURTINA 650, presso lo studio dell'avvocato SOFIA PASQUINO, difeso dall'avvocato DOMENICO BIANCO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
ER AL;

- intimata -
avverso la sentenza n. 741/00 del Tribunale di BARI, Sezione 4^ Civile, emessa il 14/02/00 e depositata l'01/03/00 (R.G. 714/95);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/05/02 dal Consigliere Dott. Bruno DURANTE;

udito l'Avvocato Cesare TESTA;

udito l'Avvocato Domenico BIANCO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Stefano SCHIRÒ che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l'assorbimento del ricorso incidentale condizionato. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
II Consorzio comunità Pin Pen conveniva innanzi al Pretore di Putignano AT AL e, deducendo che le 93 unità immobiliari, da cui era costituito, pur essendo autonome, avevano in comune alcuni servizi (vigilanza notturna e diurna;
riparazione ed illuminazione delle strade di accesso alle singole unità ed altro); che il consiglio di amministrazione ripartiva annualmente le spese tra le varie unità; che la convenuta non aveva corrisposto le spese relative agli anni 1987/l990, ne chiedeva la condanna al pagamento del corrispondente importo (lire 1.750.000) oltre accessori. La convenuta resisteva: sosteneva di non avere aderito al consorzio di tal che non rivestiva la qualità costituente il presupposto della pretesa;
aggiungeva che l'unità, di cui era titolare, non aveva servizi comuni con le altre.
Il pretore rigettava la domanda, considerando che la medesima presupponeva la partecipazione al consorzio e questa richiedeva, a sua volta, la volontà per lo meno tacita della parte;
volontà che nella specie non si poteva desumere dalla "consapevolezza di acquistare un immobile compreso in un consorzio" ne' dall'utilizzazione dei servizi comuni perché difettava la prova che il consorzio preesistesse all'acquisto della convenuta ed essa beneficiasse dei servizi.
All'opposta conclusione perveniva il tribunale di Bari, che con sentenza resa il 14.2.2000 su appello del consorzio accoglieva la domanda.
Il tribunale procedeva all'interpretazione dell'atto di acquisto e riteneva che con il disciplinare, che ne formava parte integrante, la AT avesse assunto due obbligazioni collegate da un rapporto di strumentalità, di cui la principale era quella di partecipare alle spese comuni e l'altra quella di aderire al consorzio;

considerava che il rapporto di strumentalità non impediva di fare valere l'obbligazione principale indipendentemente dall'altra, sicché l'essersi la AT resa inadempiente a questa ultima non escludeva la prima;
ravvisava nella pattuizione concernente la partecipazione alle spese contratto a favore di terzo, di cui il consorzio aveva mostrato di volere profittare non appena venute ad esistenza.
Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la AT sulla base di due motivi;
ha resistito con controricorso il consorzio e ha proposto ricorso incidentale subordinato con un motivo;
le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi sono proposti contro la medesima sentenza e, a norma dell'art. 335 c.p.c, vanno riuniti.

2. Precede per ragioni di ordine logico l'esame del secondo motivo del ricorso principale, con il quale si lamenta essenzialmente che il tribunale ha operato un radicale mutamento della "causa petendi" in quanto ha accolto la domanda sul rilievo che con il contratto di acquisto la AT si è obbligata a partecipare alle spese comuni, mentre era stato chiesto che la predetta venisse condannata al pagamento della quota fissata dal consiglio di amministrazione del consorzio in relazione alla sua partecipazione al consorzio medesimo.

2.1. Il motivo è fondato.

2.2. Occorre premettere che si ha violazione dell'art. 112 c.p.c. anche quando il giudice, esorbitando dai limiti della mera qualificazione della domanda, sostituisca la "causa petendi" dedotta in giudizio con altra basata su fatti diversi da quelli dedotti. In tale caso, a differenza di quello in cui viene lamentata erronea interpretazione della domanda, si deduce un vizio in procedendo e la natura del vizio comporta estensione del sindacato di legittimità al fatto con esame diretto degli atti da parte della Corte di Cassazione (ex plurimis Cass.

2.5.1997 n. 3782; Cass. 28.8.2000 n. 11199). Tale esame conferma che il tribunale ha sostituito la "causa petendi" dedotta dal consorzio (obbligazione discendente dall'essere la AT consorziata) con altra (obbligazione assunta con l'atto di compravendita a favore del consorzio ancora da costituire) e siffatta sostituzione concreta violazione dell'art. 112 c.p.c.

3. Rimane assorbito il primo motivo del ricorso principale, con il quale si denuncia violazione dell'art. 2932 c.c, sostenendosi che dopo avere ricondotto la fattispecie al contratto a favore di terzo, il tribunale avrebbe dovuto considerare che "la sottoscrizione di un rapporto obbligatorio, successivamente disatteso, non comporta l'eseguibilità della mancata prestazione ipso iure, ma a seguito di ordine del giudice".

4. Si rende a questo punto necessario l'esame del ricorso incidentale condizionato all'accoglimento di quello principale.

5. Con l'unico motivo di tale ricorso si deduce che, come avrebbe dovuto considerare il tribunale, il contratto, con il quale si costituisce il consorzio tra proprietari di immobili in zona residenziale, è a forma libera ed aperta con la duplice conseguenza che, salvo il caso in cui sia prevista la forma scritta "ad sub- stantiam", l'adesione ad esso può esprimersi attraverso la volontà contenuta nell'atto di acquisto o l'utilizzazione dei servizi comuni ed intervenire progressivamente mano a mano che vengono acquisite le singole proprietà delle unità immobiliari;
si aggiunge che la ratifica del contratto associativo costituisce niente altro che "la conferma delle volontà e delle obbligazioni già assunte, a nulla rilevando l'eventuale mancata sottoscrizione del patto associativo di riproduzione in forma pubblica di obbligazioni aliunde assunte".

5.1. Il motivo non può essere accolto.

5.2. Il consorzio tra proprietari di immobili in zona residenziale non rientra in nessuna delle categorie tipiche disciplinate dal codice civile o dalle leggi speciali e va assimilato ad un'associazione non riconosciuta, rimanendo regolato in via primaria dagli accordi degli associati ed in via suppletiva o integrativa dagli artt. 36-42 e. e. nonché dalle altre norme applicabili alle associazioni prive di personalità giuridica (Cass. 14.3.2001 n. 3665, in motivazione). Questa Corte ha ritenuto che neppure quando la finalità del consorzio è la pura e semplice conservazione o gestione dei beni comuni la partecipazione ad esso è conseguenza diretta ed immediata della qualità di condomino, richiedendosi anche in questo caso la manifestazione della volontà della parte (sentenza 18.7.1984 n. 4199). Il principio vale a maggior ragione quando la finalità del consorzio è la gestione di servizi comuni, in cui la qualità di condomino non rileva;
esso è stato giustificato, considerando che il condominio negli edifici ed il consorzio costituito per la gestione delle parti e dei servizi comuni, nonostante le numerose analogie, presentano caratteristiche diverse che non ne consentono una completa parificazione concettuale.
Questa Corte ha peraltro recentemente affermato (sentenza 14.3.2001 n. 3665) che al consorzio costituito tra proprietari di immobili per la gestione delle parti e dei servizi comuni di una zona residenziale si possono applicare le disposizioni in materia di condominio, anche se il consorzio appartiene alla categoria delle associazioni, in quanto non esistono schemi obbligati per la costituzione di tali enti ed assume, perciò, rilievo decisivo la volontà manifestata dagli stessi consorziati con la regolamentazione contenuta nelle norme statutarie. Salvo che la legge e lo statuto richiedano la forma espressa o addirittura quella scritta, la volontà di partecipare alla costituzione del consorzio o di aderire al consorzio già costituito può assumere la forma tacita e desumersi da presunzioni o fatti concludenti, come la consapevolezza di acquistare immobile compreso in un consorzio oppure l'utilizzazione in concreto dei servizi posti a disposizione dei consorziati.
La partecipazione al consorzio può formare oggetto di obbligazione posta a carico degli acquirenti di determinati beni o quote di essi dall'atto di acquisto o da quello costitutivo del consorzio, ma in tale caso l'obbligazione è incoercibile, sostanziando per la sua connessione con il bene una fattispecie di obbligazione "propter rem", che in quanto nascente da atto di autonomia privata invece che dalla legge non è produttiva di effetti (ex plurimis Cass. 23.8.1978 n. 3931; Cass.

8.7.1981 n. 4477 in motivazione).
Soltanto dalla partecipazione al Consorzio può derivare l'obbligazione di versare la quota stabilita dagli organi statuariamente competenti, legittimando la pretesa di pagamento;
le spese sostenute per la conservazione ed il godimento delle cose comuni possono essere pretese sulla base delle norme concernenti la comunione sia che esse forniscano la disciplina suppletiva o integrativa di quella consortile sia che prevalgano su di essa e quelle afferenti alla gestione dei servizi comuni a titolo di indebito arricchimento, difettando altro tipo di azione. Nella specie il giudice di primo grado ha escluso che la volontà di partecipare a, consorzio sia stata manifestata in forma tacita mediante l'utilizzazione dei servizi comuni (non essendovi prova che la AT ne abbia beneficiato) o mediante la sottoscrizione dell'atto di acquisto (essendo anteriore alla costituzione del consorzio) e sul punto si è formato il giudicato, come è possibile rilevare di ufficio, (avendo il consorzio lamentato con l'atto di appello che il giudice non ha considerato che dal disciplinare facente parte integrante dell'atto di acquisto è dato desumere che "fin dall'acquisto la AT era a conoscenza che entrava a fare parte di una associazione poi trasformatasi in consorzio"), con effetti preclusivi del riesame sollecitato con il ricorso incidentale.

6. In conclusione, il secondo motivo del ricorso principale va accolto;
il primo motivo dello stesso ricorso rimane assorbito;
il ricorso incidentale va rigettato.

7. La sentenza impugnata va cassata senza rinvio in quanto viziata di extrapetizione e, d'altra parte, non si lamenta omissione di pronuncia in ordine ai motivi di appello.

8. Essendo la cassazione senza rinvio, a norma dell'art. 385 c.p.c. bisogna pronunciare sulle spese del giudizio di secondo grado;
si ravvisano, giusti motivi per compensare tali spese e quelle del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
accoglie il secondo motivo del ricorso principale;
dichiara assorbito il primo motivo dello stesso ricorso;

rigetta il ricorso incidentale;
cassa senza rinvio la sentenza impugnata;
compensa le spese del giudizio di cassazione e del giudizio di appello.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 28 maggio 2002. Depositato in Cancelleria il 29 gennaio 2003