REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE U02071703 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R.G.N.21074/00 DE MUSIS Presidente Dott. Rosario Cron.4750 Dott. Giammarco CAPPUCCIO Cons. Relatore Consigliere Rep. 617 CELENTANO Dott. Walter Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO Ud. 09/10/02 GIULIANI Consigliere Dott. Paolo ha pronunciato la seguente: OGGETTO:falliment o spese della massa SENTENZA assistenza al fallito nel giudizio di omologazione del sul ricorso proposto da: concordato Francesco avv. IANDOLO in proprio, elettivamente domiciliato in Roma, via Nazionale 204, presso l'avv. Bozza, rappresentato е difeso da se Alessandro medesimo;
- ricorrente

contro

PORTO di LAVAGNA s.p.a. in persona del dr. Antonino Cusumano, elettivamente domiciliato in Roma, via S. Caterina Da Siena 46, presso l'avv. prof. Giuseppe Greco, che la rappresenta e difende unitamente all'avv. Vittorio Dotti, giusta delega in atti;
6/1802 2002 controricorrente fall avverso il decreto del Tribunale di Milano n. 63215 del 05/17.10.00. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/10/02 dal Relatore Cons.G.Cappuccio; Udito l'avv. Iandolo per il ricorrente e Campana, con delega, per il controricorrente;
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto De Augustinis, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
Svolgimento del processo L'avv. Francesco Iandolo, avendo prestato assistenza tecnica alla fallita Cala dei Genovesi s.p.a. nel procedimento di omologazione del concordato fallimentare, chiedeva al giudice delegato la liquidazione delle proprie competenze professionali e, contro il provvedimento negativo del giudice delegato, reclamava, ex art. 26 L.F., al collegio che, con decreto 5/19.10.00, respingeva il reclamo, rilevando che il compenso al difensore del fallito non rientrava tra le spese di procedura da porre, in prededuzione, a carico dell'assuntore del concordato, perché le spese di omologazione di cui all'art. 133 L.F. non comprendevano le spese non necessarie ed occasionali, come quella in esame;
che il dispositivo della sentenza di omologazione, ponendo le spese del giudizio a carico della massa, ribadiva tale principio giacchè, ove il tribunale avesse ritenuto spettanti e congrue le spese di assistenza e di rappresentanza delle parti, avrebbe dovuto liquidarle in sentenza, dal momento che il giudice delegato non può liquidare competenze in una causa 2 بية definita dal tribunale. Con atto notificato il 27.10.00 l'avv. Iandolo proponeva ricorso ex art. 111 Costituzione, deducendo due motivi di censura, illustrati anche con memoria. Resiste la Porto di Lavagna s.p.a. con controricorso notificato il 6.12.00. Motivi della decisione Col primo motivo si deduce che il decreto impugnato è incorso in violazione dell'art. 2909 cc ed in falsa applicazione dell'art. 133 L.F. in relazione all'art. 360 n.3 cpc. Lamenta il ricorrente che il tribunale abbia erroneamente interpretato ed applicato l'art. 133 L.F.; che abbia, in conseguenza, errato nell'interpretare la sentenza di omologazione che, nel porre a carico della massa le spese della procedura, non poteva che riferirsi alle spese di difesa della società fallita, dal momento che il compenso al curatore è disciplinato dal d.m. 570/92 e che per gli oneri fiscali l'assuntore aveva posto a disposizione 670 milioni, solo in piccola parte assorbiti dalle spese di registro. In conseguenza, spettava proprio al giudice delegato liquidare il compenso all'istante. Col secondo motivo, si sostiene che il decreto impugnato è caduto anche in contraddizioni ed errori di motivazione, perché non ha considerato che la sentenza di omologazione, ponendo le spese del giudizio a carico della massa, aveva automaticamente affidato la liquidazione al giudice delegato al fallimento. Infine, si sostiene che tale liquidazione, in funzione dell'attività svolta, va effettuata ai sensi dell'art. 17.1 cpc e nell'ammontare richiesto: e perciò, non occorrendo alcuna particolare istruttoria, la stessa Cassazione, una volta annullato il decreto del tribunale, può riconoscere al ricorrente il compenso richiesto. 3 Caf In sede di ricorso ex art. 111 Costituzione non possono essere prese in considerazione censure che attengono alla errata motivazione del provvedimento impugnato;
inoltre, il carattere di giudicato esterno che la sentenza di omologazione riveste rispetto al procedimento in esame esclude che la sua errata interpretazione, determinando error in procedendo, possa condurre all'esame diretto della sentenza da parte del giudice di legittimità. In tali limiti, il ricorso va esaminato e respinto. I Nella interpretazione dell'art. 133 L.F. non sussiste ancora un "diritto vivente" (Corte Cost. 365/01) che si ponga come superamento del contrasto, dottrinario e giurisprudenziale, tuttora aperto. E, mentre secondo la sentenza 8889/92 (che richiama, come precedente, Cass. 2023/64) le spese della procedura comprendono anche i compensi spettanti per la difesa in giudizio del fallito, di diverso avviso è la sentenza 2131/98 che, nello statuire: "l'art. 124 del R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa) non prescrive che la domanda di concordato debba contenere anche la descrizione delle garanzie offerte per il pagamento di quanto dovuto per le prestazioni professionali spettanti al difensore del fallito per l'assistenza al suo cliente nel procedimento fallimentare (che non rientrano nelle spese di procedura di cui al suddetto articolo), sicché solo ove la proposta di concordato omologata ne prevede il pagamento l'assuntore deve rispondere delle competenze a questi spettanti", evidenzia - 1 contrariamente a quanto assume il ricorrente- che solo una previsione espressa della sentenza di omologazione può giustificare l'addebito alla massa, e quindi all'assuntore, delle spese di difesa del fallito nel giudizio di omologazione. Questa seconda, più recente, decisione merita adesione. La giurisprudenza, nell'interpretare l'art. 91 L.F., ha posto in luce che la prenotazione a debito è limitata alle sole spese strettamente occorrenti per la procedura, con esclusione sia dei compensi del curatore e dei professionisti, della cui opera si avvalga il fallimento, sia di ogni altra spesa che attenga ad attività di natura discrezionale procedimentale (cfr. Cass. 3072/79; 2049/79); in sostanza, col termine "spese di procedura", ricorrente negli artt. 111.1, 124.1, 133 L.F., il legislatore ha inteso riferirsi alle spese relative agli atti interni del procedimento (Cass.6065/81) con esclusione delle spese non necessarie, ovverosia non strettamente funzionali allo scopo del procedimento. La soluzione fruisce di due riscontri logico / sistematici. Anzitutto, se le spese della procedura comprendessero anche i compensi ai professionisti che hanno assistito il fallito, si tratterebbe di stabilire, in caso di fallimento negativo, chi ne deve sopportare il peso: infatti, la giurisprudenza concorda nell'escluderne la anticipazione a carico dell'erario perché non si tratta di spese "strettamente occorrenti" alla procedura concordataria;
in conseguenza, non sono neppure spese della massa. In secondo luogo, la possibilità che il fallito assuma obbligazioni nel corso della procedura, da soddisfare se e quando tornerà, con la chiusura del fallimento, in bonis, non può essere esclusa: risulterebbe, altrimenti, insanabile il contrasto tra lo spossessamento del fallito e le erogazioni che la procedura concordataria gli impone, sia per la presentazione della domanda di concordato, sia per il 5 Caf. deposito delle somme dovute per l'adempimento, dal momento che solo con il passaggio in giudicato della sentenza che omologa il concordato si chiude la procedura fallimentare e, quindi, il fallito torna in bonis. L'aporia è stata infatti superata (Cass. 4068/85) proprio osservando che il fallito può rispettare -od essere chiamato a rispettare le obbligazioni assunte se ne è prevista l'esecuzione per un momento successivo al passaggio in giudicato della sentenza di omologazione: in un momento, quindi, in cui il fallito si .. - trova reintegrato nella piena disponibilità patrimoniale. Nulla vieta che la proposta di concordato si faccia carico e faccia carico all'assuntore anche dei compensi ai difensori del fallito ma, trovando questa obbligazione la sua fonte non nella legge ma nelle clausole del concordato, bisogna che la previsione sia espressa e non può essere considerata implicita nella dizione "pone le spese del giudizio a carico della massa". Nell'interpretare la sentenza di omologazione il tribunale non è quindi incorso in errori di diritto. Per completezza, va ricordato che l'art. 299 t.u. 115/02 ha abrogato gli artt. 21.3; 91 e 133.2 della L.F. a decorrere dalla data (1°.07.02) di entrata in vigore del t.u. La nuova disciplina (artt. 144, 146, 147 t.u.) non può trovare applicazione, in mancanza di diversa previsione espressa, per il principio di irretroattività posto dall'art. 11 preleggi, né, del resto, le previsioni introdotte differiscono dalla precedente disciplina al punto da suggerire, in una visione evolutiva, una diversa interpretazione. Le spese, data l'assenza di un univoco indirizzo giurisprudenziale, vanno compensate.

P.Q.M.

Caf rigetta il ricorso e compensa le spese. Roma, 09 ottobre 2002 est.you offence CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Frimm 26 d. © Y Depositate in Camb ria 12 FEB. 2003 C ERE !! | Il Presidente IL CANCELLIERE Domenics Maxxelef CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Si attesta la registrazione presso l'Agenzia delle Entrate di Roma 2 serie 4 al n.

6.37. versate [€168,001 IL 22.04-2003 €149, The LFUNZIONARIO