Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo Presidente del 03/02/2010
Dott. ZAMPETTI Umberto Consigliere SENTENZA
Dott. DI TOMASSI Mariastefania Consigliere N. 480
Dott. BONITO Francesco M.S. Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola rel. Consigliere N. 39649/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) RA AN N. IL 30/07/1980;
avverso l'ordinanza n. 629/2009 TRIB. LIBERTÀ di LECCE, del 22/09/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. PAOLA PIRACCINI;

Rilevato che il Procuratore Generale nella persona del Cons. Dott. Montagna chiedeva l'annullamento con rinvio;

Rilevato che il difensore Avv. Valentini chiedeva l'annullamento con rinvio.
FATTO E DIRITTO
Il Tribunale del riesame di Lecce rigettava l'appello presentato da RA NG avverso l'ordinanza del GIP della stessa città che aveva rigettato la richiesta di modifica della misura della custodia in carcere con quella dell'assegnazione ad una comunità terapeutica. Rilevava che l'originaria misura era stata emessa per il delitto di tentata estorsione aggravata dalla L. n. 152 del 1991, art. 7, che il tribunale del riesame aveva escluso tale aggravante contestando addirittura che vi fosse prova dell'esistenza della associazione, ma che era intervenuta condanna in primo grado anche per la suddetta aggravante sotto il profilo dell'aver utilizzato il metodo mafioso. Osservava che ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89 era stata introdotta una disciplina di favore a tutela del recupero del tossicodipendente, favorendo in ogni modo la misura degli arresti domiciliari presso la comunità, ad eccezione dei casi in cui il titolo del reato rientrasse tra quelli di cui all'art. 4 bis O.P.; il comma 4, art. 89 stessa legge escludeva da tale eccezione i delitti consumati di rapina ed estorsione, a meno che non sussistessero esigenze cautelari di particolare rilevanza.
Nel caso di specie, non era necessario valutare i requisiti dell'esistenza dello stato di tossicodipendenza o di idoneità del programma di recupero presentato, in quanto il delitto di tentata estorsione era aggravato dal metodo mafioso e quindi comunque rientrava nella preclusione di cui all'art. 4 bis O.P.; pertanto era pienamente operativa la presunzione di cui all'art. 275 c.p.p., comma 3, a nulla rilevando che si trattasse di delitto tentato e non consumato.
Infine l'imputato non aveva dedotto alcun elemento dal quale desumere il venir meno delle esigenze cautelari essendosi limitato a ritenere non sussistente la presunzione. Avverso la decisione presentava ricorso l'imputato con due distinti atti e deduceva violazione di legge in quanto in presenza di soggetto tossicodipendente, comunque la presunzione di cui all'art. 275 c.p.p., comma 3, non esimeva il giudice dall'obbligo di motivare sulla sussistenza delle esigenze cautelari ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89;
- violazione di legge in quanto la presunzione di cui all'art. 275 c.p.p., comma 3, quando nella norma sono richiamati solo i delitti consumati, non era applicabile anche a quelli tentati;

- difetto di motivazione in quanto il giudice della cautela avrebbe dovuto in primo luogo esaminare l'idoneità della documentazione allegata ai fini di valutarla in funzione del fine di recupero dalla tossicodipendenza e poi esaminare se vi erano esigenze cautelari di così grande rilevanza da sconsigliare l'applicazione della detenzione domiciliare;

- con altro atto ribadiva le medesime considerazioni osservando che era stato condannato anche per l'aggravante di cui alla L. n. 152 del 1991, art. 7 ma che il giudice doveva valutare la sussistenza della sua pericolosità sociale;

- Il difensore nel corso dell'udienza camerale osservava che la misura cautelare era in vigore solo per il delitto di tentata estorsione visto che l'aggravante era stata esclusa dal tribunale del riesame.
La Corte ritiene che il ricorso debba essere accolto e l'ordinanza annullata con rinvio anche se per motivi in parte diversi da quelli sostenuti col ricorso.
La fattispecie sottoposta all'esame del collegio deve essere esaminata sotto un duplice profilo. Il D.P.R. n. 309 del 1990, art.89 stabilisce che il regime di favore per il tossicodipendente, che vuole sottoporsi ad un programma di recupero, opera nel caso di commissione di tutti i reati, ad eccezione di quelli contemplati nell'art. 4 bis O.P. per i quali quindi valgono le regole ordinarie, anche se si tratta di tossicodipendenti;
il quarto comma della norma introduce però una eccezione alla eccezione per i delitti consumati di cui agli artt. 628 e 629 c.p. e aggiunge che in relazione a questi ultimi reati, pur ricompresi nell'art. 4 bis O.P., continua ad operare il regime di favore per tossicodipendenti "purché non siano ravvisabili collegamenti con la criminalità organizzata". Ritiene il collegio che nella sua complessa costruzione la norma crei un regime di favore per l'imputato tossicodipendente che commetta quei due tipi di delitti contro il patrimonio ricompresi nell'art. 4 bis O.P. ma considerati tipici, e quindi che l'eccezione all'eccezione non possa che valere anche per la fattispecie tentata, che esprime in se una minore pericolosità sociale. Tale interpretazione non è in contrasto con la decisione Sez. 2^ 12 giugno 2007 n. 36199, rv. 237990 la quale afferma che la preclusione alla concessione della detenzione domiciliare opera solo per i delitti consumati di rapina ed estorsione e non per quelli tentati, in quanto nella fattispecie sottoposta all'esame della corte in quella occasione si discuteva esclusivamente di un delitto tentato di estorsione senza alcun riferimento alla criminalità organizzata, cioè non veniva in rilievo la contestazione dell'aggravante speciale, l'unica che consente di inserire la rapina e l'estorsione tentata nell'ambito di operatività dell'art. 4 bis O.P. Può ritenersi infatti che il legislatore abbia voluto parificare la situazione del tossicodipendente in tali casi a quella dei soggetti individuati nell'art. 275 c.p.p., comma 4, o ancora a quella dei condannati individuati nell'art. 47 ter, comma 1 ter O.P. per i quali sussiste la possibilità di derogare alla presunzione di pericolosità derivante dalla commissione di determinati reati, per le particolari condizioni di salute del soggetto.
Esaminando la fattispecie sotto altro profilo, deve rilevarsi che tra i delitti individuati dall'art. 4 bis O.P. ve ne sono alcuni individuati solo in base al titolo, ma vi sono anche tutti quelli commessi "avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo (art. 416 bis c.p.) ovvero al fine di agevolare l'attività della stessa associazione" senza alcuna distinzione in relazione al titolo di reato. La giurisprudenza di legittimità sul punto ha affermato, con giurisprudenza del tutto uniforme, che quando l'art. 4 bis O.P. fa riferimento ai delitti commessi avvalendosi del metodo mafioso, la norma si riferisce indistintamente a delitti consumati o tentati in quanto anche quelli rimasti allo stadio di tentativo punibile sono tecnicamente delitti, a differenza di quanto accade per quei delitti individuati sulla base di norme incriminatrici per i quali se non espressamente previsto il divieto non opera anche per il tentativo (Sez. 1^ 22 aprile 2004 n. 23505, rv. 228134). Orbene nel caso di specie il delitto commesso è un tentativo di estorsione aggravato dalla L. n. 152 del 1991, art. 7, sotto il profilo dell'uso del metodo mafioso, quindi rientra nella fattispecie di cui all'art. 4 bis O.P. per l'aggravante, e rientra nell'eccezione di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89, comma 4, in quanto norma di favore per il tossicodipendente.
Ritiene il collegio che il corretto coordinamento tra l'art. 4 bis O.P. e le regole particolari previste per i tossicodipendenti dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89, presuppone che venga svolta una indagine fattuale per verificare se l'uso del metodo mafioso raffiguri anche il collegamento con la criminalità organizzata, non essendo del tutto arbitrario ipotizzare che l'uso di tale metodo avvenga per millanteria o per altri motivi;
inoltre nel caso particolare in cui il delitto commesso sia uno di quelli che costituisce eccezione alla regola e cioè i reati consumati o tentati di rapina ed estorsione, che si debba anche accertare l'attualità del collegamento con la criminalità organizzata. Tale principio non si pone in contrasto con la decisione Sez. 6^ 18 dicembre 2007 n. 3214, rv. 238404, secondo la quale se il tossicodipendente compie uno dei delitti indicati nell'art. 4 bis O.P. non deve procedersi alla valutazione della sussistenza dell'attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata, operando di diritto l'esclusione dal beneficio di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 89, in quanto in quella occasione non si trattava di uno dei due delitti per i quali l'art. 89, comma 4 prevedeva l'eccezione all'eccezione, cioè non era rapina o estorsione consumata o tentata.
Ne consegue che, nel caso di specie, solo qualora sia provato questo collegamento e la sua attualità, diventerà operante la presunzione di cui all'art. 275 c.p.p., comma 3, non superabile con deduzioni sul venir meno delle esigenze cautelari, in quanto l'attuale formulazione di detta norma richiama ai fini della presunzione tutti i delitti previsti dall'art. 51 c.p.p., commi 3 bis e quater tra i quali sono compresi i "delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all'art. 416 bis c.p.". Tale disciplina sarà applicabile al caso di specie essendo l'ordinanza successiva all'entrata in vigore della nuova normativa. Il giudice di rinvio dovrà pertanto applicare i sopra indicati principi di diritto svolgendo un indagine fattuale onde individuare l'esatta normativa applicabile al caso di specie.

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Lecce. Dispone darsi avviso ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, il 17 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 8 marzo 2010