Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano BUCCARELLI - Presidente -
Dott. Attilio CELENTANO - Rel. Consigliere -
Dott. Raffaele FOGLIA - Consigliere -
Dott. Gabriella COLETTI - Consigliere -
Dott. Maura LA TERZA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IN UE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GAVORRANO N.12, presso lo studio dell'avvocato MARIO GIANNARINI, rappresentato e difeso dall'avvocato GIOVANNI CILIA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
IN SA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 876/95 del Tribunale di RAGUSA, depositata il 11/11/95 R.G.N.1745/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/07/98 dal Consigliere Dott. Attilio CELENTANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza non definitiva del 10 dicembre 1993 il Pretore di Ragusa, accogliendo quasi integralmente la domanda proposta da TO ZI nei confronti di AN NO, dichiarava che il primo aveva lavorato alle dipendenze del secondo, con mansioni di magazziniere e autotrasportatore, dal 1975 al 5 luglio 1989, con orario 8 13, 15 -18,30 (il Sabato 8 - 13) e che aveva usufruito di 4 settimane di ferie l'anno.
Con sentenza definitiva del 29 luglio 1994 il Pretore condannava il convenuto NO a pagare al lavoratore ricorrente la somma di lire 88.328.275, al lordo, delle trattenute previdenziali e fiscali, oltre interessi e rivalutazione, e dall'INPS i contributi dovuti sulle accertate differenze retributive.
L'appello di AN NO avverso le due sentenze pretorili veniva parzialmente accolto dal Tribunale di Ragusa con sentenza del 12 ottobre - 11 novembre 1995. Il Tribunale confermava la correttezza dell'inquadramento del ZI nel quinto livello del commercio;
riduceva a 45 ore di lavoro settimanale la prestazione del lavoratore come risultante dalle dichiarazioni rese dallo stesso datore di lavoro in primo grado, integrate con quanto esposto nell'atto di appello, dichiarazioni confortate, per l'orario pomeridiano - atteso che su quello della mattina non sussistevano sostanziali divergenze - dalla deposizione del testo Carruba;
rilevava, peraltro, che l'inapplicabilità del contratto collettivo di categoria alla fattispecie, se non precludeva la possibilità di utilizzare la retribuzione contrattuale ai fini della determinazione dell'equa retribuzione, impediva però di considerare come straordinario la prestazione resa entro i limiti (8 ore giornaliere e 48 settimanali) fissati dal R.D.L. 15 marzo 1923 n. 692. Espletata una nuova consulenza tecnica di ufficio, il giudice d'appello condannava l'appellante a pagare all'appellato la somma di lire 36.5087.804, con gli interessi legali sulle componenti del credito via via rivalutate dalle rispettive date di maturazione al saldo. Compensava le spese del grado tra le parti.
Avverso tale decisione ricorre per cassazione, formulando sei motivi di annullamento, illustrati con successiva memoria, il sig. AN NO. Il sig. ZI non si è costituito. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2730 c.c. e 116 c.p.c. in relazione agli artt. 2095 e 2103 c.c., nonché vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia, il ricorrente lamenta che i giudici di merito hanno utilizzato come parametro, ai fine della determinazione della giusta retribuzione ex art. 36 della Costituzione, il compenso previsto per il quinto livello del CCNL del commercio, riconoscendo al lavoratore lo svolgimento di mansioni corrispondenti a tale livello pur in mancanza di ogni prova - che incombeva al ZI fornire - sullo svolgimento di tali mansioni.
Rileva che il lavoratore, con il ricorso introduttivo al Pretore, aveva dichiarato di avere svolto " ... contemporaneamente le mansioni di operaio, autista, addetto al carico - scarico merci, nonché quelle di magazziniere"; richiama quanto riferito nel corso del proprio interrogatorio formale e, riportati stralci della testimonianza resa da TO BB, assume che sulla scorta di tale deposizione, essendo inattendibile il teste TI e troppo limitato il periodo sul quale aveva deposto il teste AM, non poteva ritenersi provato lo svolgimento di mansioni di quinto livello.
Lamenta che, comunque, i giudici di merito avrebbero omesso ogni motivazione sul punto, limitandosi ad un generico riferimento alle risultanze processuali. L'accertamento delle reali mansioni svolte dal ZI - di operaio addetto al carico e allo scarico della merce - avrebbe comportato l'inquadramento dello stesso nel sesto livello retributivo del CCNL di categoria, con ogni conseguenziale effetto in ordine alla determinazione della giusta retribuzione. Con il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione, sotto altri profili, degli artt. 2095 e 2103 c.c., nonché vizio di motivazione, il ricorrente lamenta che - essendo risultato che il sign. ZI aveva svolto contemporaneamente mansioni di operaio, addetto al carico - scarico merce, autista e magazziniere, e che le prime due implicano l'inquadramento nel sesto livello mentre le altre due sono riconducibili al quinto - il Tribunale avrebbe dovuto accertare quali fossero le mansioni primarie e caratterizzanti, secondo il criterio quantitativo indicato da questa Corte, tra le altre, nella sentenza n. 4561 del 1995. Tale accertamento sarebbe stato del tutto omesso dai giudici di merito, che si sarebbero limitati ad un generico riferimento alle risultanze istruttorie. Questa omissione assume particolare gravità, aggiunge, ove si consideri che le mansioni di sesto livello, correlate all'attività di carico e scarico merci, sono quelle che il lavoratore ha svolto con maggiore frequenza e sistematicità, "così come è emerso dalle risultanze processuali".
Con il terzo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 c.c. e 116 c.p.c. in relazione all'art. 2107 c.c., nonché insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo, il ricorrente lamenta che il giudice d'appello, pur avendo riformato in favore di esso datore di lavoro la sentenza di primo grado sulla determinazione dell'orario di lavoro, avrebbe "clamorosamente errato" nell'affermare che l'onere di prova relativo a tale orario incombeva ad esso ricorrente.
Ricordato che, secondo la costante giurisprudenza, spetta la lavoratore dimostrare i fatti costitutivi della domanda, nei quali rientra l'orario di lavoro preteso, il ricorrente deduce che facendo riferimento a quanto da lui indicato nella memoria difensiva, l'orario di lavoro andava riconosciuto in 42,5 ore settimanali e non in 45.
Aggiunge che nessun rilievo poteva essere attribuito alla deposizione del teste BB che, pur essendo l'unico attendibile, aveva riferito circostanze generiche e contraddittorie. Con il quarto motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 36 Cost. e dell'art. 2099 c.c., nonché vizio di motivazione su un punto decisivo, il ricorrente deduce che il Tribunale, una volta correttamente escluso lo svolgimento di straordinario - atteso che, non aderendo egli ad alcuna associazione sindacale che aveva sottoscritto il contratto, per accertare il superamento dell'orario ordinario doveva farsi riferimento al R.D. 15.3.1923 n. 692, che stabilisce la durata massima della giornata e della settimana lavorativa rispettivamente in 8 e in 48 ore - avrebbe poi dovuto riferirsi ai minimi retributivi del CCNL, al fine di determinare l'equa retribuzione, senza praticare alcuna maggiorazione in considerazione delle 45 ore accertate, essendo tale orario comunque inferiore a quello di 48 ore stabilito dal R.D. n. 692 del 1923 ed essendo irrilevante il superamento dell'orario preteso dai contratti collettivi.
Con il quinto motivo, denunciando vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia, il ricorrente lamenta che, nonostante la questione fosse stata più volte sollevata in grado di appello, il C.T.U. e il Tribunale hanno errato nel sottrarre dalle somme spettanti al lavoratore, correttamente calcolate al lordo delle ritenute fiscali e previdenziali, gli acconti corrisposti al netto (pari a lire 11.337.000), senza riportarli al lordo delle ritenute. Con il sesto motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 22, comma 36, della legge 23.12.1994 n. 724, il ricorrente lamenta che il Tribunale non ha tenuto conto di tale legge, intervenuta nelle more del giudizio di appello, in forza della quale dopo la data del 31.12.1994 è escluso il concorso fra interessi e rivalutazione;
da tale data il Tribunale avrebbe dovuto riconoscere, sulle somme attribuite al lavoratore, solo gli interessi legali. Il ricorso è infondato.
Quanto al primo motivo, con il quale si lamenta violazione delle norme regolanti l'onere e la valutazione delle prove in ordine all'inquadramento spettante al ZI in conseguenza delle mansioni da lui effettivamente espletate, nonché omessa motivazione sul punto per la genericità del riferimento alle risultanze processuali, osserva la Corte che nella sentenza impugnata si legge: "I testi escussi in primo grado (AM, TI e BB) hanno chiarito che il ricorrente svolgeva mansioni di magazziniere e trasportatore. Nessun dubbio può quindi sussistere circa l'inquadramento del ZI. Correttamente il primo decidente ha individuato il V livello del settore commercio".
Non vi è un generico "riferimento alle risultanze processuali", ma una precisa indicazione di tre testi che avrebbero confermato le mansioni di magazziniere e trasportatore.
Inammissibile è la censura di inattendibilità del teste TI, così come quella della limitatezza del periodo oggetto della testimonianza AM e la diversa interpretazione proposta delle dichiarazioni rese dal testa BB - le sole riportate, peraltro parzialmente, nel ricorso per cassazione - atteso che è devoluta al giudice del merito l'individuazione delle fonti del proprio convincimento, e pertanto anche la valutazione delle prove, il controllo della loro attendibilità e concludenza, la scelta, fra le risultanze istruttorie, di quelle ritenute idonee ad acclarare i fatti oggetto della controversia, senza che sia necessaria una valutazione analitica di tutte le risultanze processuali ne' una confutazione specifica delle singole argomentazioni prospettate dalle parti (v. Cass., 14 aprile 1994 n. 3498; 6 settembre 1995 n. 9384). Nè il motivo, così come formulato, evidenzia una erroneità o contraddittorietà nella pur sintetica motivazione del giudice d'appello, limitandosi a contestare l'attendibilità o la concludenza di due testimonianze e a proporre una propria interpretazione delle dichiarazioni rese dal terzo teste, tentando inammissibilmente di trasformare il .giudizio di legittimità in una terza fase del merito.
In ordine al secondo motivo, riguardante il preteso omesso accertamento della prevalenza "quantitativa" delle mansioni di sesto livello (magazziniere e trasportatore) su quelle di quinto livello (operaio generico addetto al carico e scarico delle merci), rileva la Corte che la motivazione del Tribunale sopra riportata, con riferimento alle testimonianze AM, TI e BB, non lascia dubbi sulla ritenuta prevalenza, anche quantitativa, delle mansioni di magazziniere e trasportatore.
Nè il ricorrente indica quali sono le "risultanze processuali" trascurate dal giudice del merito, dalle quali emergerebbe che le mansioni di cari e scarico di merci siano state quelle maggiormente espletate.
Quanto al terzo motivo, osserva il Collegio che il giudice di appello non ha affatto affermato che l'onere della prova dell'orario di lavoro osservato dal lavoratore, attore in giudizio, incombe al datore di lavoro convenuto.
Il Tribunale ha semplicemente osservato che "in base al principio dell'onere della prova incombeva sul resistente dimostrare che l'orario lavorativo fosse quello da lui dedotto", vale a dire quello dedotto dal datore di lavoro, come deduzione contraria, in contrapposizione a quello indicato dal ricorrente. Da tale affermazione non ha affatto ricavato che, mancando tale prova, fosse da ritenere accertato l'orario indicato dal lavoratore (o quello minore ritenuto in primo grado dal Pretore). Ha, invece, apprezzato le ammissioni del convenuto, sia in primo grado che nell'atto di appello, le ha rapportate alla deposizione resa dal teste Carruba, e ne ha ricavato un orario di 4 ore e 30 minuti la mattina (dal Lunedì al Venerdì, mentre il Sabato venivano lavorate 5 ore) e di 3 ore e 30 minuti nei pomeriggi dal Lunedì al Venerdì.
Inammissibile è la denuncia di genericità e contraddittorietà delle dichiarazioni rese sul punto dal teste BB, dichiarazioni neppure riportare nel ricorso per cassazione, con violazione del noto principio di autosufficienza di questo mezzo di impugnazione. Il quarto motivo, con il quale si pretende di ritenere congrua, ai sensi dell'art. 36 della Costituzione, nei confronti di un lavoratore cui non si applica la contrattazione collettiva post - corporativa di diritto privato, la retribuzione contrattuale riferita ad un orario di lavoro settimanale di 40 ore, nonostante questi ne abbia effettuate 45, per la sola ragione che, essendo restato sotto il limite settimanale di 48 ore fissato dal R.D.L. 15 marzo 1923 n.692, non compete all'interessato la maggiorazione per straordinario,
è manifestamente infondato.
Atteso che i minimi retributivi fissati dai contratti collettivi di diritto comune sono stabiliti in relazione ad un determinato orario settimanale, ne deriva che la loro utilizzazione, come parametro per stabilire l'equa retribuzione di cui all'art. 36 della Costituzione (in relazione alla quantità e qualità del lavoro prestato) , non può prescindere dall'orario di fatto praticato dal lavoratore. Che il lavoratore non abbia superato le otto ore giornaliere e le quarantotto ore settimanali stabilite dall'art. 1 del R.D.L 15 marzo 1923 n. 692 vale semplicemente ad escludere che allo stesso sia dovuta la maggiorazione per straordinario, non certo a ritenere congrua una retribuzione contrattuale collettiva prevista per un orario inferiore.
L'accettazione della tesi del ricorrente porterebbe all'assurdo di ritenere congrua, ai sensi dell'art. 36 della Costituzione, la stessa retribuzione contrattuale fissata con riferimento ad un orario di 40 ore settimanali tanto per un lavoratore che ne lavori 30 quanto per uno che ne lavori 48.
Il quinto motivo è anch'esso infondato.
Il ricorrente lamenta che i giudici di appello hanno provveduto a detrarre le somme corrisposte al lavoratore a titolo di acconto del TFR (complessive lire 10.337.000), al netto delle ritenute di legge, da un minuendo (Tfr spettante, pari a lire 13.760.273) correttamente calcolato dal C.T.U. al lordo delle ritenute stesse. I giudici non avrebbero motivato sulla denunciata disomogeneità di minuendo e sottraendo.
Osserva la Corte che gli acconti cui si riferisce il ricorrente consistono, come si ricava dalla sentenza (pag. 10), in lire 4.000.000 pagate il 31.7.89 e in lire 6.337.000 corrisposte il 30.4.90.
Il fatto che, trattandosi di acconti, i relativi importi siano sicuramente al netto - e neppure è dato sapere se le ritenute, peraltro solo fiscali (in quanto sul TFR non previste trattenute previdenziali), siano state calcolate e versate all'erario - non inficia peraltro i calcoli effettuati dal Tribunale di Ragusa ne' costituisce, quindi, motivo di annullamento della sentenza. Il calcolo delle ritenute da operare sulla somma complessivamente spettante a titolo di TFR (lire 13.760.273) può tranquillamente essere effettuato in sede di esecuzione della sentenza qui impugnata, con versamento a conguaglio di quanto ancora spettante.
Infondato è, infine, anche il sesto motivo.
Il comma 36 dell'art. 22 della legge 23 dicembre 1994 n. 724 (misure di razionalizzazione della finanza pubblica), che stabilisce l'applicazione dell'art. 16, comma 6, della legge 30 dicembre 1991 n.412 (e, quindi, il divieto di cumulo di interessi legali e rivalutazione) anche agli "emolumenti di natura retributiva, pensionistica ed assistenziale, per i quali non sia maturato il alla percezione entro il 31 dicembre 1994, spettanti ai dipendenti pubblici e privati in attività di servi zio o in quiescenza", non riguarda il caso in esame perché, a prescindere dal problema della operatività di detta disposizione prima dell'emanazione del previsto decreto del Ministero del Tesoro, i crediti del sig. ZI risultano tutti maturati prima del 31 dicembre 1994. Il ricorso va pertanto rigettato. Nessun provvedimento va preso in ordine alle spese di questo giudizio di legittimità, atteso che l'intimato non si è costituito.

P.T.M.
La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese.
Così deciso in Roma, il 9 luglio 1998.
Depositato in Cancelleria 3 aprile 1999