Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FERRUA Giuliana - Presidente - del 13/01/2011
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - N. 80
Dott. GRILLO Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 24777/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensori di EU DE, nato in [...] il 6 agosto del 1976, AR IK, nato in [...] il 12 gennaio del 1980, HA AT in Albania il 5 luglio del 1984, HA IK, nato in [...] il 28 agosto del 1981, HA LK, nata in [...] il 12 agosto del 1984; TA TR, nato in [...] il 17 gennaio del 1979;
avverso la sentenza della Corte d'appello di Firenze del 2 febbraio del 2010;
udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Ciro Petti;

sentito il Procuratore generale nella persona del Dott. Fausto De Santis, il quale ha concluso per l'annullamento con rinvio;

uditi i difensori avv.ti Masetti Maria Cristina, Vigiano Filippo;

Bruno Pierfrancesco, quale sostituto dell'avv. Falciani, Frisenda Signorina, quale sostituto processuale dell'avv. Silvestro;

Letti il ricorso e la sentenza denunciata;

osserva quanto segue:
IN FATTO
La Corte d'appello di Firenze, con sentenza del 2 febbraio del 2010, in parziale riforma di quella pronunciata il 13 febbraio del 2009 dal giudice dell'udienza preliminare presso il tribunale della medesima città, relativamente alla detenzione di monoacetilmorfina, dichiarava gli imputati responsabili del delitto di cui agli artt.110, 56 c.p. e D. P.R. n 309 del 1990, art. 73, così modificata l'originaria imputazione e per l'effetto,concessa a HA LK l'attenuante di cui all'art. 114 c.p., riduceva la pena inflitta agli imputati, revocava la confisca dell'auto Audi 6 targata CD 273JG e confermava nel resto l'impugnata sentenza, con cui, DE EU, IK AR, HA TI, HI TR, HA IKi e HA LK erano stati ritenuti responsabili di detenzione a fine di spaccio di eroina e di monoacetilmorfina, sostanza quest'ultima simile all'eroina.
In particolare agli imputati si era addebitato il delitto di cui all'art. 110 c.p. D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 6, art. 80, comma 2, per avere, in concorso tra loro, illecitamente detenuto oltre a chilogrammi 73 di sostanza da taglio,una pressa e frullatori idonei al taglio ed al confezionamento di droga, un ingente quantitativo di sostanza stupefacente per un peso complessivo di chilogrammi 41,441, parte della quale occultata in un garage annesso all'abitazione sita in via Novelli 26 di Campi Bisenzio in uso ai HA, ed altra parte custodita in un appartamento sito in Firenze via Pisana condotto da HI TR, sostanza idonea a confezionare 18600 dosi medie di eroina e 592580 dosi medie di "6 monoacetilmorfina" sottoprodotto della lavorazione dell'eroina, non inserito nella tabella di cui al D.M. 11 aprile del 2006, ma avente lo stesso effetto drogante dell'eroina.
Le indagini per il presente procedimento hanno avuto origine il 17 febbraio del 2008 allorché EU DE era stato trovato in possesso di 103 chilogrammi di sostanza in polvere, la quale, inizialmente positiva al narcotest,si era poi rivelata non stupefacente ma probabilmente destinata al taglio dell'eroina. Pertanto il predetto e AR IK erano stati attentamente pedinati ed osservati. Si era così notato che i predetti si incontravano con i fratelli HA e con HI TR, i quali si spostavano assiduamente tra l'appartamento sito alla via Novelli 26 di Campi Bisenzio, dove abitavano HA TIai fratello HA IN e la moglie di quest'ultimo HA LK, che era la sorella di HI TR, e l'appartamento posto in Firenze alla via Pisana condotto in locazione da HI TR e dalla di lui moglie, a sua volta sorella dei HA. Il 21 aprile del 2008 gli inquirenti, effettuata una perquisizione nell'appartamento di Campi Bisenzio dove al momento della perquisizione erano rimasti i coniugi HA IK e HA JO, constatarono che le condizioni dell'abitazione erano tali da fare ritenere che in quella casa era stata da poco effettuata attività di lavorazione dell'eroina e rinvennero, oltre alla presenza di polvere di eroina, frullatori, mascherine, vaschette ed altri oggetti utilizzati per il taglio. Nell'autorimessa, nelle cui vicinanze si trovava HA TI, gli investigatori, oltre a sostanza utilizzata per il taglio dello stupefacente, rinvennero anche sostanza risultata positiva al narcotest per l'eroina. Gli inquirenti precisarono che la sostanza risultata negativa al narcotest era simile a quella trovata in possesso di DE EU il 17 febbraio del 2008. La perquisizione venne estesa anche all'abitazione sita in Firenze alla via Pisana dove gli investigatori rinvennero e sequestrarono chilogrammi 30,173 di eroina. Nell'abitazione di AR IK ed in quella di EU DE rinvennero e sequestrarono altresì rispettivamente la somma di Euro tremila ed ottomila. Sulla base dell'esito delle perquisizioni, delle osservazioni degli investigatori e delle parziali ammissioni di alcuni imputati si è ritenuto che AR IK e EU DE, che erano stati notati nell'appartamento di via Novelli prima dell'arresto, erano i soggetti che avevano effettuato in quell'immobile il taglio dell'eroina. Dopo avere proceduto al taglio i predetti hanno trasportato l'eroina nel garage dove è stata rinvenuta ed hanno affidato l'incarico di pulire l'appartamento ai coniugi HA IKi e HA LK, accompagnati da HA TI mentre HI TR, come da lui stesso ammesso, custodiva l'altra parte della droga nell'appartamento sito in Firenze. Dalle indagini peritali espletate, una parte della sostanza rinvenuta è risultata essere "6 monoacetilmorfina". Il tribunale ha parificato la detenzione di quest'ultima sostanza all'eroina La Corte, invece, partendo dalla premessa che la monoacetilmorfina è un sottoprodotto di origine o lavorazione dell'eroina il cui processo produttivo non si è completato, ha ritenuto di potere sussumere la condotta oggetto di contestazione nella fattispecie del tentativo di detenzione di eroina poiché il completamento della reazione di sintesi avrebbe consentito di ottenere eroina.
Contro la sentenza d'appello hanno proposto ricorso tutti gli imputati EU DE deduce:
la violazione della norma incriminatrice e mancanza di motivazione sul punto per avere la corte affermato la responsabilità di EU DE anche per il quantitativo di sostanza stupefacente rinvenuta nell'appartamento sito in Firenze nonostante che in detto appartamento il predetto non sia stato mai notato dagli investigatori;

la violazione del principio di tassatività della fattispecie penale nonché dell'art. 56 c.p. e del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, per avere la cortesi fini della configurabilità dell'aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, computato anche la "6 monoacetilmorfina" che non è inclusa nella tabella delle sostanze stupefacenti e per avere aggirato l'ostacolo costituita dalla mancata inclusione, qualificando come tentativo di detenzione di eroina la disponibilità di tale sostanza;

la violazione degli artt 62 bis e 133 c.p., per il diniego delle generiche e l'irrogazione di una pena notevolmente superiore al minimo edittale senza adeguata motivazione;

IK AR con due separati ricorsi deduce:
la violazione del principio di tassatività della fattispecie penale e del art. 56 cod. pen ed D.P.R. n 309 del 1990, art. 8,0 per le stesse ragioni espresse dal coimputato EU DE;

assenza di motivazione sul mancato riconoscimento delle generiche per avere la corte omesso di valutare il comportamento collaborativo dell'imputato;
HA TI lamenta mancanza di motivazione sul mancato riconoscimento delle generiche, per avere la corte omesso di considerare, tra l'altro, che trattasi d' imputato incensurato all'epoca del fatto HA LK deduce mancanza di motivazione sulla sua compartecipazione, posto che gli elementi indicati da giudici del merito a sostegno del concorso (rapporto parentale, convivenza nell'appartamento dove era tagliata l'eroina, pulizia del locale dopo la lavorazione), sono del tutto inidonei a sostenere la compartecipazione nel reato,potendo tutt'al più configurare il delitto di favoreggiamento reale.
HI TR e HA IKi deducono:
la violazione dell'art. 603 c.p.p., comma 1 e 2, per avere la Corte respinto senza una plausibile motivazione la richiesta di acquisizione di documenti scoperti dopo la decisione di primo grado e già messi a disposizione della Corte;

HA IK deduce altresì:
la violazione dell'art. 110 cod. pen. per avere i giudici del merito confuso la connivenza con il concorso, in quanto gli elementi indicati a sostegno del concorso ossia la pulizia del locale dopo la preparazione della droga è assolutamente inidoneo a configurare la compartecipazione criminosa;

la violazione dell'art. 62 bis c.p., e art. 114 c.p., nonché mancanza e contraddittorietà della motivazione sul punto per avere i giudici del merito negato a HA IKi circostanze attenuanti che erano state invece riconosciute alla moglie che si trovava nella stessa posizione.
Per HI TR si deduce inoltre violazione di legge e mancanza di motivazione per avere i giudici del merito negato le generiche nonostante la confessione e lo stato d'incensuratezza e per avere applicato retroattivamente la norma che vieta la concessione delle circostanze attenuanti generiche per il solo stato d'incensuratezza. IN DIRITTO
I ricorsi sono in parte fondati e vanno accolti per quanto di ragione In particolare è fondato il motivo dedotto nell'interesse di HA IKi e HI TR, con cui si censura la sentenza nella parte in cui si è respinta la richiesta di acquisizione della documentazione già messa a disposizione della Corte. I difensori dei predetti imputati in appello avevano chiesto di acquisire la documentazione relativa alle conversazioni telefoniche intercettate in altro procedimento che comprendeva però anche la vicenda oggetto del presente procedimento. Secondo la prospettazione difensiva la documentazione serviva a ridimensionare la compartecipazione dello HI e a dimostrare l'estraneità del IKi.
La Corte ha respinto la richiesta osservando che l'integrazione documentale era incompatibile con il rito abbreviato secondo la pacifica e consolidata giurisprudenza di legittimità che la corte di merito ha ritenuto persino superfluo citare.
È palese l'infondatezza di tale affermazione. La possibilità di disporre nel giudizio abbreviato l'integrazione probatoria in appello,prima della riforma del rito abbreviato, costituiva un problema controverso sia in dottrina che nella stessa giurisprudenza di legittimità. In linea di massima,contrariamente all'assunto della Corte distrettuale,si può affermare che la rinnovazione del dibattimento in appello non è assolutamente incompatibile con il rito abbreviato, condizionato o non, specialmente quando si tratti di prove nuove. Anzitutto si è ritenuto sempre ammissibile un'integrazione ufficiosa del giudice la quale prescinde dall'iniziativa delle parti (cfr. Cass. Sez. 1^ 24 gennaio 2008 CED 239767). In secondo luogo, secondo l'orientamento di questa Corte, nel giudizio di appello ordinario, è senz'altro rituale l'acquisizione di documenti, senza che sia necessaria un'apposita ordinanza che disponga a tal fine la rinnovazione parziale del dibattimento, fermo restando che il documento venga acquisito nel contraddittorio delle parti (Cass. Sez. Un. n 33748 del 2005, Mannino, Cass. Sez. 4^ n. 1025 del 2007). Siffatto principio, affermato nel rito ordinario, quando si tratta di documenti sopravvenuti, ritenuti necessari ai fini della decisione, non è incompatibile con l'economicità del rito abbreviatola perché non ritarda la decisione,sia perché con la riforma del 1999 è venuto meno il principio dell'immutabilità dello stato degli atti in primo grado (cfr. Cass. 11100 del 2008; n. 15573 del 2006). Il limite rimane quello dalla decisività della prova e, per quanto concerne la fattispecie, quello della decisività del documento sopravvenuto. Anche nel rito abbreviato non si può in appello negare l'acquisizione di un documento che dimostri al di là di ogni ragionevole dubbio l'innocenza dell'imputato. Quindi anche nel rito abbreviato non condizionato(ed a fortiori in quello condizionato) il giudice d'ufficio o su sollecitazione dell'imputato può acquisire documenti sopravvenuti,quando siano necessari ai fini della decisione.
La richiesta della parte non poteva quindi essere respinta in base alla ritenuta assoluta incompatibilità dell'integrazione probatoria con rito abbreviato, giacché la ritenuta assoluta incompatibilità non sussiste, ma occorreva valutare la decisività dell'acquisizione. Alla stregua delle considerazioni svolte la sentenza impugnata va annullata con rinvio sul punto. Il giudice del rinvio dovrà ammettere o escludere l'acquisizione documentale in base alla decisività della stessa e non in base alla natura del rito Trattandosi di questione pregiudiziale gli altri motivi svolti nell'interesse dei due imputati HI TR e HA IKi si devono ritenere assorbiti.
I ricorsi degli altri imputati sono fondati per quanto concerne l'affermazione di responsabilità per il tentativo di detenzione della "6 monoacetilmorfina".
In proposito si osserva che il legislatore con il Testo Unico sugli stupefacenti non ha dato la nozione di sostanza stupefacente o psicotropa, ma ha considerato tali solo quelle inserite in apposite tabelle, ha cioè ribadito il criterio tabellare già utilizzato nella L. n. 685 del 1975. Il criterio tabellare è in linea con le varie convenzioni ed accordi internazionali in materia di stupefacenti, in base ai quali è considerata stupefacente qualsiasi sostanza di origine naturale o sintetica prevista da apposite tabelle Pertanto ai fini dell'individuazione delle sostanze oggetto degli illeciti penali ed amministrativi previsti dal D.P.R. n. 309 del 1990 occorre avere riguardo esclusivamente alla previsione tabellare nel senso che si può ritenere stupefacente solo la sostanza inclusa nelle tabelle ministeriali mentre non può ritenersi tale qualsiasi altra sostanza non inclusa nelle tabelle indipendentemente dalla sua composizione chimica e dagli effetti farmacologici sulla salute umana. In tali termini si è già espressa sia la dottrina che la giurisprudenza di legittimità .Questa Corte Suprema ha sostenuto che la nozione di stupefacente ha natura legale e pertanto sono assoggettate alla disciplina del Testo Unico dianzi citato solo le sostanze specificamente indicate nelle tabelle previste dal D.P.R. n.309 del 1990, art. 14 (cfr. Sez. Un. 24 giugno 1990, Kremi RV211073;
Cass 13 maggio 1999 Trovato Rv 214204; 23 giugno 2003, Assan Osman Rv 226596).
In base a tale principio questa Corte ha escluso che l'importazione di fusti della pianta chata edulis potesse configurare il delitto di cui all'art. 73 citato, citato proprio perché prima della novella n 49 del 2006 la pianta anzidetta non era inserita nelle tabelle (cfr. su questi temi Cass. 23 giugno 2003 Hassan Oxsdman già citata;
Cass.6 ottobre del 2005 Galileiani RV 232977; Cass. 16 gennaio 2006 n.
1616). Il tribunale ha ritenuto configurabile il reato perché ha considerato la sostanza prodotta assimilabile all'eroina in quanto produceva gli stessi effetti di questa anche se non era inclusa nelle tabelle ministeriali. La Corte ha ritenuto di superare il problema della mancata inclusione osservando che i prevenuti volevano in realtà produrre eroina e che per "una mal riuscita lavorazione della materia prima", si era creata una sostanza diversa. Da tale premessa ha tratto la conclusione che, anche se il delitto di detenzione di eroina, non può dirsi consumato per la mancata inclusione nella tabella, era tuttavia configurabile il tentativo di detenzione di eroina.
L'assunto della Corte distrettuale non può essere condiviso per due ragioni. In primo luogo perché si è affermata la responsabilità per un fatto diverso da quello contestato ossia per il tentativo di produzione di eroina. In secondo luogo perché il delitto di detenzione illecita di stupefacente si perfeziona nel momento e nel luogo in cui si stabilisce un rapporto di disponibilità materiale o giuridica fra il soggetto e la sostanza. Trattasi di delitto di natura permanente che persiste fino a quando sussiste il rapporto di disponibilità materiale o giuridica della sostanza. Il tentativo è configurabile nelle ipotesi in cui il soggetto non abbia ancora acquisito la disponibilità materiale o giuridica della sostanza. Ora poiché l'acquisto della sostanza stupefacente e quindi la disponibilità giudica della cosa si perfeziona con il consenso indipendentemente dalla consegna materiale,il tentativo di detenzione e configurabile nei casi in cui la detenzione non sia preceduta da un rapporto con altro dante causa, ad esempio allorché il soggetto tenta di impossessarsi di sostanza abbandonata o tenti di sottrarla al precedente detentore. Nella fattispecie non si poteva parlare di tentativo poiché i soggetti avevano la materiale disponibilità della sostanza in questione che però non è inclusa nelle tabelle. Erroneamente quindi la Corte d'appello ha qualificato il fatto (tentativo di produzione di eroina)materialmente compiuto dai prevenuti come tentativo di detenzione di eroina. La sentenza impugnata va annullata sul punto. L'annullamento va disposto con rinvio perché l'esclusione della responsabilità per la detenzione della "6 monoacetilmorfina" incide anche sulla detenzione dell'eroina e più precisamente incide sulla ritenuta aggravante della quantità ingente, posto che nel computo si è tenuto conto sia dell'eroina, che dell'acetilmorfina; incide inoltre sul trattamento sanzionatorio perché il fatto viene ridimensionato;
incide infine sulla responsabilità di coloro che si sono prestati a pulire l'appartamento perché non è chiaro dalla sentenza se la compartecipazione ha riguardato la produzione dell'eroina o dell'acetilmorfina. La vicenda deve quindi essere rivalutata,ferme restando ovviamente le attenuanti già concesse. Alla stato per il giudice del rinvio possono fissarsi i seguenti principi. Anzitutto va precisato che qualsiasi attività posta in essere per favorire la lavorazione o la custodia dell'eroina configura una compartecipazione nel reato, giacché il favoreggiamento è configurabile quando l'aiuto viene prestato dopo che il reato è stato commesso. La detenzione di eroina è reato permanente. Pertanto qualsiasi aiuto prestato durante la permanenza del reato configura il concorso nel reato.
Si rileva poi che il giudice del rinvio dovrà escludere la responsabilità dei prevenuti per la detenzione e custodia della monoacetilmorfina disponendo eventualmente la trasmissione degli atti al pubblico ministero a norma dell'art. 604 c.p.p., comma 1, per il fatto diverso (tentativo di produzione di eroina). Escluso il quantitativo di monoacetilmorfina dovrà stabilire se sia ancora configurabile l'aggravante del quantitativo ingente;
dovrà limitare la responsabilità di coloro che hanno ripulito l'appartamento all'aiuto eventualmente prestato per la sola lavorazione e custodia dell'eroina; dovrà rivalutare il trattamento sanzionatorio, ferme restando le attenuanti già riconosciute.

P.Q.M.

LA CORTE Letto l'art. 623 c.p.p.. Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d'appello di Firenze. Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2011.
Depositato in Cancelleria il 1 marzo 2011