Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 26/01/2006
Dott. ONORATO Pierluigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 145
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - N. 29850/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN ND, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza emessa il 20 maggio 2005 dal tribunale di Vicenza, quale giudice del riesame;

udita nella udienza in Camera di consiglio del 26 gennaio 2006 la relazione fatta dal Consigliere Dott. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Passacantando Guglielmo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con due decreti emessi il 18 aprile 2005, il Pubblico Ministero presso il tribunale di Vicenza dispose il sequestro probatorio in danno di AN ND rispettivamente di 44 apparecchi di giuoco elettronico denominati EUROSTART e di 23 apparecchi per giuoco elettronico di altro tipo, in relazione ai reati di cui agli artt. 718 e 719 cod. pen. e R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110.
Il tribunale di Vicenza, quale giudice del riesame, con ordinanza del 20 maggio 2005 respinse la richiesta di riesame confermando i decreti di sequestro.
In particolare osservò: a) che gli apparecchi denominati "Eurostart" rientravano nella disciplina di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110 e non in quella di cui al D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430,
perché difettavano sia il fine pubblicitario della promessa del premio sia la gratuità della partecipazione al concorso, nonché la designazione del vincitore affidata unicamente alla sorte;
b) che in ogni caso operava il criterio di esclusione previsto dall'art. 6, lett. d), dello stesso D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430; c) che si trattava di apparecchi per i quali la amministrazione dei monopoli aveva accertato la mancanza dei requisiti di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, in quanto il loro funzionamento era ad alea programmata e le vincite erano erogate in base a percentuali di vincita predefinite, rendendo insignificante l'abilità del giocatore;
d) che gli altri apparecchi avevano le stesse caratteristiche di funzionamento ed inoltre riproducevano il giuoco del poker.
Il AN propone ricorso per Cassazione deducendo:
a) violazione del D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, artt. 1, 2 e 6, lett. d). Osserva che gli apparecchi denominati "Eurostart" sono estranei alla disciplina di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110 rientrando invece in quella di cui al D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, come si poteva evincere dalle loro caratteristiche e dal fatto che erano stati rispettati tutti gli adempimenti previsti dal D.P.R. in questione. Ed invero, ai sensi del D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, art. 1, il fine promozionale può riguardare qualsiasi tipo di bene o servizio e nella specie il concorso a premi mirava a promuovere, attraverso l'aspettativa della vincita di un gioiello, l'acquisto di biglie da collezione, distribuite al prezzo di Euro 0,50 l'una dall'apparecchio Eurostart. Ricorreva inoltre il requisito della gratuità del giuoco perché il prezzo pagato per l'acquisto della biglia non aveva subito alcuna maggiorazione in ragione della partecipazione al concorso. Inoltre l'assegnazione del gioiello avveniva attraverso la rotazione di un punto luminoso e quindi l'apparecchio era del tipo di quelli di cui al D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, art. 2, lett. b), in cui la designazione del vincitore
è affidata all'alea attraverso una macchina o un congegno. Non opera infine l'esclusione di cui all'art. 6, lett. d), perché manca qualsiasi elemento per effettuare una valutazione sul valore economico degli oggetti d'argento messi in palio, sicché non si può affermare che essi sarebbero di valore minimo.
b) violazione dell'art. 253 cod. proc. pen. in ordine alla sussistenza del fumus commissi delicti. Osserva che i sequestri poggiano, come risulta dai relativi verbali, sul fatto che l'ispettorato compartimentale di Brescia della amministrazione dei monopoli di Stato avrebbe emanato una circolare con la quale ha ritenuto le macchine in questione non conformi ai requisiti di legge. Tale circolare però non si trova agli atti ne' è stato possibile reperirla, sicché il giudice non poteva limitarsi a fare riferimento per relationem ad un atto non disponibile per l'indagato. In ogni caso la polizia giudiziaria non ha fatto altro che verificare la presenza del nome delle macchine in questione nell'elenco stilato dalla amministrazione dei monopoli e quindi copiare nel verbale di sequestro la motivazione redatta dalla amministrazione per il diniego di rilascio del nulla osta per tale tipo di apparecchio. Si tratta però di un procedimento irregolare perché l'elenco stilato dalla A.A.M.S. con una circolare interna, non ha nessuna rilevanza sotto il profilo dello accertamento del reato di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110. L'atto ha natura amministrativa e non è
utilizzabile per l'accertamento di reati. Peraltro la sola corrispondenza del nome, senza che sia stata effettuata una prova tecnica, ancorché sommaria, dell'apparecchio si presta ad inevitabili errori allorquando, ad esempio, il nome del giuoco sia indicato nella targhetta applicata al mobile, che ben può essere riutilizzato con schede diverse. La polizia giudiziaria avrebbe dovuto invece effettuare una prova di giuoco per accertare, ancorché in forma indiziaria, la presenza delle caratteristiche di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo è infondato, perché gli apparecchi Eurostart in questione non possono farsi rientrare in alcun modo nella disciplina di cui al D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, e comunque non sono certamente sottratti alle disposizioni di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110. Va innanzitutto rilevato che il D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430 (recante il Regolamento concernente la revisione organica della disciplina dei concorsi e delle operazioni a premio, nonché delle manifestazioni di sorte locali, ai sensi della L. 27 dicembre 1997, n. 449, articolo 19, comma 4) contiene norme di fonte regolamentare che non hanno abrogato o derogato a norme poste da atti aventi forza di legge, qual è il R.D. 18 giugno 1931, n. 773. Sarebbe quindi in ogni caso irrilevante la circostanza che l'apparecchio in questione rientrasse per ipotesi anche nella disciplina dettata dal D.P.R. n. 430 del 2001, perché esso deve comunque rispettare le disposizioni del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, e nel caso di violazione si devono comunque applicare le sanzioni ivi stabilite. In ogni modo, ai sensi del D.P.R. n. 430 del 2001, art. 1, l'ambito applicativo del regolamento sui concorsi a premio è costituito dai concorsi "consistenti in promesse di premi al pubblico dirette a favorire, nel territorio dello Stato, la conoscenza di prodotti, servizi, ditte, insegne o marchi o la vendita di determinati prodotti o la prestazione di servizi, aventi, comunque, fini anche in parte commerciali". L'apparecchio in questione fuoriesce sicuramente da tale ambito applicativo perché non è in alcun modo diretto a favorire la conoscenza di prodotti o ditte o marchi o la vendita di determinati prodotti. È infatti privo di pregio l'assunto del ricorrente secondo cui nella specie si tratterebbe di un concorso a premi diretto a favorire la conoscenza e la vendita di non meglio precisate biglie da collezione in ceramica. Ed invero, anche nella comunicazione inviata al ministero delle attività produttive ci si limita a riferire che i premi - del valore complessivo di Euro 8.000,00 in tutto il territorio nazionale e per tutta la durata del ed. concorso - venivano assegnati dall'apparecchio in modo assolutamente aleatorio fra tutti coloro che avrebbero acquistato "una o più biglie in ceramica" erogate dall'apparecchio previo inserimento di una moneta da 50 centesimi, senza però specificare in alcun modo ne' quale era il marchio di tali biglie da promuovere, ne' perché delle normali e non meglio individuate biglie in ceramica avrebbero dovuto qualificarsi "da collezione", ne' se la ditta vendeva normalmente le biglie anche a prescindere dal concorso a premi che avrebbe dovuto avere solo lo scopo di favorirne la vendita e non di esaurirla, ne' quale era il valore commerciale delle biglie stesse e comunque il prezzo al quale le stesse erano vendute sul mercato al di fuori del "concorso a premi". In base alla stessa documentazione prodotta dal ricorrente, dunque, emerge che in realtà non vi era alcuna prova della esistenza di un marchio o una ditta da far conoscere o di un prodotto da promuovere.
In secondo luogo, il D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, art. 1, comma 5, dispone che la partecipazione ai concorsi a premio deve essere "gratuita" e che è "vietata la diretta maggiorazione del prezzo del prodotto promozionato". Nel caso manca completamente questa condizione dal momento che - non avendo l'interessato fornito nessuna documentazione o indicazione in proposito, nemmeno al ministero competente - non vi è la benché minima prova che il prezzo di mercato delle normali ed anonime biglie in ceramica in questione fosse di 50 centesimi l'una, di modo che deve ritenersi che vi sarebbe comunque stata una diretta maggiorazione del prezzo del prodotto e che la partecipazione al preteso concorso a premi non sarebbe stata sicuramente gratuita.
In terzo luogo, il D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, art. 5, comma 1, prescrive che i concorsi a premi possono essere effettuati soltanto da imprese produttrici o commerciali fornitrici o distributrici dei beni promozionali, mentre nel caso in esame non vi è alcuna prova che si sarebbe trattato di una impresa produttrice o di una impresa commerciale fornitrice o distributrice delle biglie in questione, dal momento che anche nella comunicazione al ministero non viene nemmeno allegato che l'interessato, al di là del concorso a premio, produceva le biglie o le forniva o le distribuiva sul mercato. Va infine ricordato anche il D.P.R. n. 430 del 2001, art. 8, comma 1, lett. b), il quale dispone che non è consentito lo svolgimento di manifestazioni a premio quando "vi è elusione del monopolio statale dei giochi e delle scommesse per la mancanza di reali scopi promozionali, in quanto il prezzo richiesto è superiore al valore commerciale del bene il cui acquisto costituisce il presupposto per la partecipazione alla manifestazione a premio". Nel caso di specie si versa, con tutta evidenza, proprio in una situazione di questo genere, perché, per le ragioni indicate, il prezzo richiesto è superiore al valore commerciale del bene il cui acquisto costituirebbe il presupposto per la partecipazione al concorso e perché manca un reale scopo promozionale, non essendovi la prova dell'esistenza di alcun prodotto o ditta o marchio di cui favorire la conoscenza o di alcun prodotto di cui promuovere la vendita. Il secondo motivo è invece fondato relativamente agli apparecchi denominati Eurostart. Risulta infatti dagli atti che la guardia di finanza effettuò il sequestro in questione sulla base di una circolare della amministrazione dei monopoli di Stato contenente un elenco di nomi di apparecchi ai quali non poteva concedersi il nulla osta ai sensi della L. n. 388 del 2000, art. 38, con le relative motivazioni che giustificavano il diniego. Risulta anche che i verbalizzanti non fecero altro che verificare la presenza del nome delle macchine nell'elenco compilato dalla amministrazione dei monopoli e quindi sequestrarono gli apparecchi soltanto perché il loro nome era incluso nella circolare limitandosi, per quanto concerne la giustificazione del sequestro penale, a copiare testualmente nel verbale di sequestro la motivazione redatta dalla amministrazione dei monopoli in relazione al diniego di rilascio del nulla osta per tale apparecchio.
Un tale modo di procedere non può però ritenersi idoneo a giustificare un sequestro penale perché la circolare interna della amministrazione dei monopoli era diretta a dettare le linee guida uniformi per il rilascio dei nulla osta previsti dalla L. n. 388 del 2000, art. 38 e non ha quindi alcuna rilevanza sotto il profilo dello accertamento del reato di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110. Si tratta invero di un atto avente natura tipicamente amministrativa e non giudiziaria che è diretto a verificare l'osservanza di comportamenti imposti dalla legge, da regolamenti e da atti amministrativi di autorizzazione, e non è quindi di per sè utilizzabile per l'accertamento di reati.
In sostanza, dal verbale di sequestro emerge che gli apparecchi in questione si pongono in contrasto con il contenuto della ricordata circolare amministrativa, ma non emergono anche elementi per ritenere sussistente il fumus del reato, ossia la violazione delle disposizioni di cui al D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, art. 110 o degli artt. 718 e 719 cod. pen.. Nè questa carenza in ordine alla sussistenza del fumus è stata colmata dal decreto di sequestro del pubblico ministero o dal tribunale del riesame.
L'ordinanza impugnata dovrebbe quindi essere annullata con rinvio al tribunale del riesame perché verifichi se sussista il fumus che gli apparecchi violino anche il D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, art. 110 e gli artt. 718 e 719 cod. pen. oltre che la ricordata circolare ministeriale.
Questa Corte rileva però d'ufficio che dagli atti emerge in modo evidente che, per una differente ragione, non sussistono i presupposti per la configurabilità, neppure in astratto, dei reati ipotizzati. La stessa ordinanza impugnata, infatti, afferma esplicitamente che gli apparecchi furono rinvenuti ed il sequestro fu effettuato "presso le sedi operative delle società Gruppo Delta s.r.l., Unigames s.r.l. e Delta Assistenza s.a.s.", ossia che il sequestro avvenne non presso pubblici esercizi o in luoghi pubblici o aperti al pubblico ma in luoghi privati quali le sedi delle società distributrici.
Ora, come è noto, l'art. 718 cod. pen. punisce chiunque tiene o agevola un giuoco d'azzardo "in un luogo pubblico o aperto al pubblico o in circoli privati di qualunque specie", mentre il D.P.R. 26 ottobre 2001, n. 430, art. 110, nel testo applicabile alla fattispecie, analogamente punisce "chiunque procede all'installazione o comunque consente l'uso in luoghi pubblici o aperti al pubblico o in circoli ed associazioni di qualunque specie degli apparecchi e congegni" contrastanti con quanto ivi prescritto. Entrambi i reati, quindi, presuppongono che gli apparecchi di genere vietato siano installati in un luogo pubblico o aperto al pubblico o in circoli privati di qualunque specie, presupposto questo che invece non ricorreva nella specie.
Illegittimamente, pertanto, la polizia giudiziaria ha proceduto al sequestro penale degli apparecchi in questione nelle sedi delle società distributrici ed illegittimamente il sequestro è stato prima convalidato e poi nuovamente disposto dal pubblico ministero. L'ordinanza impugnata ed i decreti di sequestro devono di conseguenza essere annullati senza rinvio mentre va disposta la restituzione di quanto in sequestro all'avente diritto.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata nonché i decreti di sequestro del pubblico ministero in data 18 aprile 2005 e dispone restituirsi quanto in sequestro all'avente diritto. Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 26 gennaio 2006. Depositato in Cancelleria il 24 marzo 2006