Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Presidente -
Dott. TRIFONE Francesco - Consigliere -
Dott. DURANTE Bruno - Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio - Consigliere -
Dott. MANZO Gianfranco - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ASSITALIA SPA, con sede in Roma, quale impresa designata dal Fondo di Garanzia per le Vittime della Strada, in persona dell'Amministratore Delegato Dr. Luciano Roasio, elettivamente domiciliata in ROMA VIA IPPONIO 14, presso lo studio dell'avvocato EDUARDO CIERI, che la difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
BA AV, elettivamente domiciliato in ROMA VIA E FAÀ DI BRUNO 79, presso lo studio dell'avvocato MARCELLO A GARGIULO, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3566/98 della Corte d'Appello di ROMA, Sezione 4^ Civile, emessa l'01/07/98 e depositata il 02/12/98 (R.G. 3775/97);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/03/03 dal Consigliere Dott. Gianfranco MANZO;

udito l'Avvocato Eduardo CIERI;

udito l'Avvocato Marcello A. GARGIULO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Renato FINOCCHI GHERSI che ha concluso per l'accoglimento del 1^ e l'assorbimento del 2^ motivo di ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
DE TO conveniva innanzi al Tribunale di Roma la S.p.A. AL, quale impresa designata dal Fondo di Garanzia per le Vittime della Strada, deducendo che, mentre era alla guida del ciclomotore di proprietà di Augusta Terenzi, era stato investito da una autovettura rimasta sconosciuta, la quale provenendo in senso inverso, aveva occupato la propria semicarreggiata stradale svoltando a sinistra. Chiedeva quindi la condanna della società convenuta al risarcimento del danno conseguente alle lesioni riportate nell'incidente. La S.p.A. AL, costituitesi, contestava il fondamento della domanda. Il Tribunale respingeva la domanda, affermando che l'attore non aveva dimostrato l'accadimento dell'incidente ad opera di una autovettura rimasta ignota e che tale evento, ove realmente verificatosi, non sarebbe rimasto inosservato da parte dei numerosi testi e vigili urbani abitualmente presenti sul posto in quel momento. Rilevava, poi, che l'attore non aveva fornito la descrizione dei danni subiti dal ciclomotore onde consentire la probabile ricostruzione della dinamica dell'incidente. Il TO proponeva appello, la Corte d'appello, disposto l'esame del teste Terenzi sulle modalità dell'incidente, con sentenza del 2 dicembre 1998, accoglieva l'appello e condannava la S.p.a. AL - quale impresa designata dal Fondo di garanzia per le Vittime della Strada - al pagamento in favore del TO della somma di lire 102.028.595.
Avverso questa sentenza la S.p.a. AL propone ricorso per cassazione affidato a due motivi, illustrati a memoria. DE TO resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 163, 183, 184, 345, 3^ comma e 359 c.p.c. nonché l'omessa insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia. Il giudizio de quo era stato introdotto con citazione notificata il 26.9.95 e pertanto il procedimento era regolato dal novellato codice di rito applicabile a tutti i procedimenti introdotti dal 1.5.1995. In primo grado non era stata richiesta la prova testimoniale e il Tribunale aveva rigettato la domanda, in quanto sfornita di prova. La prova richiesta in appello dall'attore era stata ammessa, in quanto ritenuta indispensabile ai fini del decidere. L'errore consisteva in ciò, che l'art. 345, terzo comma (così come l'art. 437 c.p.c. in materia di processo del lavoro) non consentiva di sanare le preclusioni e le decadenze già verificatesi.

2. Il motivo è fondato.
La questione sottoposta all'esame di questa Corte è se possa essere ammessa in appello, a seguito del giudizio d'indispensabilità, la prova per la quale è intervenuta decadenza in primo grado a norma dell'art. 184 c.p.c. L'art. 345, comma secondo c.p.c. dispone che nel giudizio d'appello "non sono ammessi nuovi mezzi di prova, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile". Il problema interpretativo che pone questa norma consiste nello stabilire la portata e i reciproci presupposti delle due ipotesi che consentono l'ammissione di prove nuove in appello e, cioè, l'indispensabilità della prova secondo l'apprezzamento del collegio ovvero la non imputabilità della mancata richiesta in primo grado. Probabilmente queste difficoltà interpretative dipendono anche dalle modificazioni che il testo normativo ha subito nel corso dell'iter parlamentare. Il d.d.l governativo recante "provvedimenti urgenti del processo civile" (n. 1288/S/X), all'art. 9, terzo comma prevedeva che "non possono proporsi nuovi mezzi di prova, tranne il giuramento, e non possono prodursi documenti a meno che la parte provi di non averli potuti proporre o, rispettivamente, produrre nel giudizio di primo grado per causa a lei non imputabile". La Commissione giustizia del Senato, in sede redigente (seduta 13 dicembre 1989), facendo riferimento al processo del lavoro (come espressamente avvertiva il relatore nel commentare l'articolo) modificava il testo della norma, prevedendo che "salvo che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, non sono ammessi nuovi mezzi di prova. Può sempre deferirsi il giuramento decisorio". Alla Camera dei Deputati (v. per l'approvazione dell'emendamento la seduta del 26 settembre 1990) il testo dell'articolo subiva un ulteriore modificazione, con l'aggiunta della frase (analoga alla previsionè già contenuta nel testo del d.d.l. governativo): "ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile". In questa formulazione è stato approvato definitivamente l'articolo.

3. L'art. 345, terzo comma c.p.c. considera dunque due ipotesi per l'ammissione delle prove nuove: a) la prima, con una formula mutuata dal processo del lavoro, condiziona l'ammissione alla valutazione di indispensabilità della prova da parte del collegio;
b) la seconda, con un meccanismo analogo a quello della rimessione in termini in primo grado (art. 184-bis), subordina l'ammissione alla dimostrazione della parte di non aver potuto proporre la prova in primo grado per causa ad essa non imputabile. Si tratta di due ipotesi autonome nei presupposti, come dimostra il fatto che sono separate dalla congiunzione "ovvero" che ne indica la reciproca esclusione e come conferma circostanza che la seconda è stata "aggiunta" alla prima durante i lavori parlamentari. Ciò comporta - per quanto interessa il thema decidendum e prescindendo dall'ambito della "prova nuova" per la quale rileva il concetto di indispensabilità - che ove la parte dimostri di non aver potuto proporre la prova in primo grado per causa a lei non imputabile può ottenerne l'ammissione in appello indipendentemente dal requisito dell'indispensabilità (che è cosa diversa dalla rilevanza). Mentre qualora non dimostri che la preclusione in primo grado sia stata determinata da causa non imputabile non può ottenere l'ammissione della prova in appello, anche se il collegio la dovesse ritenere indispensabile. La valutazione d'indispensabilità della prova non può superare la preclusione nella quale è incorsa la parte in primo grado. Ed anzi, in questo caso, la prova richiesta in appello non può neppure considerarsi prova nuova, poiché è una prova dalla quale la parte è decaduta. Come la remissione in termini in primo grado consente il superamento della preclusioni, così la possibilità di ammettere in appello prove che non erano state proposte in primo grado per causa non imputabile mitiga la rigidità del modello di "appello chiuso" disegnato dal legislatore del 1990. Ma al di fuori della ricorrenza dell'ipotesi della causa non imputabile, non può essere ammesso in appello ciò che non era consentito in primo grado. Questo è il senso della disposizione in oggetto e risponde ad un canone di razionalità del processo, che realizza pienamente l'art. 111 Cost. il quale impone alla legge di assicurare la ragionevole durata del processo e di evitare, dunque, che colpevoli ripensamenti delle parti possano farlo "regredire" per l'acquisizione di materiale probatorio che già si sarebbe dovuto acquisire nella fase o nel grado precedente.
Questa interpretazione del nuovo testo dell'art. 345, terzo comma c.p.c. è in linea con la giurisprudenza che si è venuta formando sul testo dell'art. 345, secondo comma anteriore alla novella del 1990. Pur in presenza di una disciplina dell'appello in cui le parti potevano chiedere l'ammissione di nuovi mezzi di prova, questa Corte ha più volte affermato che la prova inammissibile in primo grado per essere la parte incorsa in decadenza non poteva essere riproposta in appello (Cass. 9 novembre 2000, n. 14598; Cass. 2 marzo 1999, n. 1740; Cass. 27 settembre 1994, n. 7881; Cass. 9 aprile 1987, n. 3502). Anche rispetto alla "analoga" disposizione contenuta nell'art. 437, secondo comma c.p.c, disciplinante l'ammissione della prova nuova del giudizio d'appello nel rito del lavoro, questa Corte ha in più occasioni affermato che l'indispensabilità della prova non consente l'ammissione in appello di prove rispetto alle quali le parti siano incorse nella decadenza per non averle richiese nel precedente grado (Cass. 9 gennaio 2003, n. 136; Cass. 11 marzo 2002 n. 3305; Cass. 8 marzo 2001, 3355; Cass. 9 marzo 2001, n. 3516; Cass. 20 dicembre 1999, n. 14342; Cass. aprile 1998, n. 3614).

4. Sembra opportuna un'ultima precisazione.
A seguito dell'istituzione del giudice unico (d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51), è stata inserito nel codice di procedura civile l'art. 281-ter, ai sensi del quale "il giudice può disporre d'ufficio la prova testimoniale formulandone i capitoli formulandone i capitoli, quando le parti nella esposizione dei fatti si sono riferite a persone che appaiono in grado di conoscere la verità". La norma, applicabile al procedimento dinanzi al giudice monocratico, riprende, anche nel testo, analoga norma (art. 312 c.p.c.) che disciplinava il procedimento dinanzi al pretore e al giudice di pace e che, a sua volta, ripeteva l'art. 317 che anteriormente alla novella del 1990 disciplinava il processo dinanzi al pretore e al conciliatore.
Questa previsione non incide in alcun modo sulle conclusioni alle quali sopra si è pervenuti, poiché a tacer d'altro, il potere di disporre la prova riguarda il procedimento di primo grado dinanzi giudice monocratico e non si estende al giudice d'appello. La precisazione è apparsa necessaria - anche se non era questa la norma in discussione - poiché, nel dibattito sulla prova nuova in appello, è stato spesso affermato che i mezzi istruttori che il giudice può disporre d'ufficio in primo grado, possono essere disposti anche in appello indipendentemente dalla previsione dell'art. 345 c.p.c.

5. In conclusione, la parte che nel giudizio di primo grado è incorsa nella preclusione relativamente alla prova, in tanto può ottenere in appello l'ammissione della prova, in quanto dimostri che la preclusione in primo grado sia stata determinata da causa non imputabile. Al di fuori di questa ipotesi il collegio non può ammettere la prova ritenendola indispensabile, poiché questo potere non può essere esercitato per sanare preclusioni e decadenze già verificatesi nel giudizio di primo grado (analogamente Cass. 13 dicembre 2000, n. 15716; nel senso diversamente che l'art. 345, terzo comma consente di superare la preclusione a presidio dell'infrazionalità della prova, Cass. 23 settembre 2002, n. 13820). La sentenza impugnata non si è attenuta a questo principio e, dunque, il primo motivo di ricorso dev'essere accolto, restando assorbito il secondo relativo alla liquidazione del danno. La sentenza impugnata dev'essere cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Roma, che provvedere anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo, assorbito il secondo;
Cassa in relazione e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Roma, che provvedere anche sulle spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, il 13 marzo 2003.
Depositato in Cancelleria il 19 agosto 2003