Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GRIECO Angelo - Primo Presidente f.f. -
Dott. VITTORIA Paolo - rel. Consigliere -
Dott. ELEFANTE Antonino - Consigliere -
Dott. PREDEN Roberto - Consigliere -
Dott. ALTIERI Enrico - Consigliere -
Dott. DI NANNI Luigi Francesco - Consigliere -
Dott. VITRONE Ugo - Consigliere -
Dott. ROSELLI Federico - Consigliere -
Dott. EVANGELISTA Stefanomaria - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
EDISTRA S.P.A. IN CONCORDATO PREVENTIVO, IN PROPRIO E QUALE MANDATARIA DELL'ASSOCIAZIONE TEMPORANEA DI IMPRESE COSTITUITA CON LA RABBIOSI GIUSEPPE S.P.A., PREV, in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI PORTA PINCIANA 4, presso lo studio STUDIO LEGALE PERNO CREMONESE & ASSOCIATI, rappresentata e difesa dall'avvocato ANTONIO PERNO, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
AUTOSTRADE - CONCESSIONI E COSTRUZIONI AUTOSTRADE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE PARIOLI 180, presso lo studio dell'avvocato MARIO SANINO, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1545/01 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 02/05/01;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/03/03 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato Mario SANINO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MACCARONE che ha concluso per il rigetto del ricorso, con affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - La società ED ha proposto contro la società DE due domande, una per responsabilità contrattuale, l'altra per responsabilità precontrattuale.
Le domande sono state proposte con la citazione a comparire davanti al tribunale di Roma, notificata il 27.1.1997, ed hanno tratto origine dalla partecipazione dell'ED ad una gara per l'affidamento di un appalto di opere pubbliche.
2. - Dagli atti delle parti, dai documenti prodotti in giudizio e dalla sentenza impugnata si traggono i seguenti elementi di fatto. La ED era stata invitata dalla DE, con nota del 31.1.1989, a prendere parte ad un procedimento di licitazione privata, per l'aggiudicazione d'un appalto relativo ad un raccordo Autostradale.
La lettera d'invito prevedeva che l'aggiudicazione sarebbe stata senz'altro impegnativa per l'impresa aggiudicatrice, mentre nei confronti della società DE essa era provvisoria, in quanto subordinata, oltre che all'accertamento dell'assenza di cause ostative secondo la legislazione antimafia, alla ratifica da parte della stessa DE, che avrebbe avuto la facoltà di annullare la gara senza che l'aggiudicatario provvisorio potesse pretendere alcunché.
La lettera prevedeva ancora che la consegna dei lavori avrebbe potuto essere disposta in pendenza della stipulazione del formale contratto di appalto e che le spese relative alla stipulazione del contratto sarebbero state a carico dell'impresa aggiudicatrice. La ED vinceva la gara svoltasi il 3.3.1989 e la società DE, con nota del 13.5.1989, le comunicava l'avvenuta aggiudicazione: mentre richiamava il contenuto della lettera d'invito quanto a disciplina, oggetto e condizioni dell'appalto, richiedeva alla ED di fornire entro un termine tassativo notizie e documenti necessari per poter predisporre il formale contratto e di costituire la cauzione definitiva.
L'ED evadeva la richiesta con una lettera del. 18.5.1989. Il contratto non veniva però stipulato ne' si aveva la consegna dei lavori, perché nel frattempo il provvedimento di approvazione del progetto era stato annullato dal T.A.R., sebbene con sentenza poi impugnata.
La DE, peraltro, con nota del 2.7.1990, in previsione di una ripresa dei lavori, chiedeva di conoscere se l'ED restava interessata ad eseguirli e ne otteneva una risposta affermativa unita alla rinuncia a pretendere indennizzi, nel caso di un rapido avvio della fase esecutiva.
Tuttavia, l'A.N.A.S. determinava di mettere allo studio un diverso progetto, abbandonando il primo, pur dopo che il Consiglio di Stato aveva rigettato il ricorso per il suo annullamento, e disponeva che si procedesse alla risoluzione dei contratti di appalto relativi alla sua realizzazione.
Richiamandosi a tali determinazioni, la DE, con nota dei 18.10.1993, comunicava all'ED che l'affidamento dei lavori era da intendersi come mai avvenuto.
3. - L'ED, nel convenire in giudizio la DE, ha formulato una prima domanda, che ha fondato sull'assunto per cui il contratto tra le parti, quando era sopravvenuta la nota del 18.10.1993, s'era oramai concluso, sicché con quella nota doveva ritenersi fosse stato esercitato un recesso dal contratto e non un annullamento dell'aggiudicazione: ha quindi chiesto che, accertata l'intervenuta conclusione del contratto, la DE fosse condannata a pagare, oltre al prezzo del recesso, il risarcimento dei danni derivati dal prolungamento improduttivo del vincolo contrattuale.
L'altra domanda è stata che la DE fosse condannata al risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale. 4. - Il tribunale ha pronunciato sulle domande una prima sentenza, non definitiva, con cui ha affermato la propria giurisdizione: si tratta della sentenza 17.3.1998. Con la sentenza definitiva, pronunciata il 22.11.1999, da un lato ha escluso che tra le parti si fosse concluso il contratto posto dalla ED a base della sua prima domanda, dall'altro ha ritenuto che nessun addebito di scorrettezza potesse essere mosso all'DE nella fase successiva all'aggiudicazione.
Ambedue le sentenze sono state impugnate.
5. - La corte d'appello, pronunciandosi sulla impugnazione avverso la sentenza non definitiva, ha dichiarato che il giudice ordinario difetta di giurisdizione su ambedue le domande.
Nella sentenza 24.5.2001 ha così motivato la sua decisione. La giurisdizione si stabilisce non in base al modo in cui le parti prospettano la propria pretesa, ma alla reale natura della controversia, con riguardo alla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio.
La legge - l'art. 16 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 e l'art. 89 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 - prevede che l'aggiudicazione possa non produrre l'effetto di conclusione del contratto e ciò quante volte l'amministrazione si riservi una successiva valutazione discrezionale dell'oggetto e delle modalità del contratto. Quanto agli effetti dell'aggiudicazione, la lettera d'invito conteneva le clausole che si sono riportate e da queste si doveva trarre che l'aggiudicazione aveva il solo effetto di individuare la controparte dell'eventuale contratto, non di farlo sorgere. Essendo previsto un potere di revoca o di annullamento della gara da parte dell'amministrazione fino al momento della stipula del contratto, e siccome un sindacato sull'esercizio di tale potere non può essere esercitato che dal giudice amministrativo, mancava nel caso la giurisdizione del giudice ordinario.
6. - La ED ha chiesto la cassazione della sentenza. La DE ha resistito con controricorso ed ha depositato una memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - La cassazione della sentenza è chiesta per motivi attinenti alla giurisdizione (art. 360 n. 1 cod. proc. civ.). L'argomentazione svolta nel ricorso è la seguente.
La corte d'appello, sulla base della lettera d'invito, ha ritenuto che l'aggiudicazione conseguita all'esito della gara, nel caso, era una aggiudicazione provvisoria.
In tal modo però la certe d'appello ha omesso di prendere in considerazione gli atti succedutisi dopo l'esperimento della gara, atti che militavano tutti nel senso che l'affidamento dell'appalto si era in effetti perfezionato.
Del resto, la tesi della DE, che ha inteso sostenere la revoca dell'affidamento in ragione delle determinazioni dell'Anas, si attaglia al venir in essere di una condizione risolutiva, piuttosto che sospensiva, condizione risolutiva che, peraltro, non solo non è venuta ad esistenza, ma neppure era contemplata dalla lettera di invito, che in nessun modo correlava la possibilità di una decadenza dall'affidamento all'adozione di diverse determinazioni da parte della concedente Anas.
Anche il tenore letterale della nota, con la quale è stata comunicata la revoca dell'affidamento testimonia che tale determinazione non è stata affatto adottata in asserita applicazione, della previsione della lettera di invito, previsione che rimane quindi estranea alla concreta assunzione del provvedimento all'origine della controversia.
In altri termini, la nota con cui la DE ha comunicato che l'affidamento dei lavori doveva intendersi per non avvenuto non può essere considerato esercizio del potere di annullamento della gara che la DE aveva riservato a sè nella lettera di invito, ma, riportando nell'ambito del contratto la determinazione assunta dall'Anas, di non dare corso alla realizzazione del progetto, si traduce in un recesso del committente quale previsto dall'art. 345 L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F.
L'ED non ha inteso contestare la legittimità di tale recesso, ma farne valere gli effetti che nei suoi confronti ne derivano verso la DE nel rapporto contrattuale.
Peraltro, la corte d'appello, se avesse ritenuto che il contratto tra le parti non si fosse concluso, avrebbe tuttavia dovuto affermare la propria giurisdizione sulla domanda di condanna per responsabilità precontrattuale.
2. - Il ricorso è fondato e la questione di giurisdizione deve essere risolta statuendo che il giudice ordinario ha giurisdizione sulle domande che la ED, nel presente giudizio, ha proposto contro la DE.
Queste le ragioni.
3. - La questione di giurisdizione, avuto riguardo alla data della domanda (art. 5 cod. proc. civ.), non deve essere decisa sulla base dell'art. 6 della L. 21 luglio 2000, n. 205, che ha devoluto al giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di lavori.
Neppure deve essere decisa in base all'art. 33 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo risultato dalla sentenza 17 luglio 2000 n.
292 della Corte costituzionale. Deve esserlo, invece, in base al criterio di riparto ancorato alla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi e perciò in funzione della natura giuridica della situazione soggettiva dedotta in giudizio.
4. - La vicenda attraverso cui si perviene a dare inizio alla esecuzione di un contratto di appalto di lavori pubblici si può snodare attraverso più momenti.
Precede il procedimento di scelta del contraente, segue quello di stipulazione del contratto, tra i quali sì può inserire una fase di approvazione del risultato dell'aggiudicazione, ed alla quale può seguire quella di approvazione del contratto.
Ciascuno di questi momenti, peraltro, tranne il primo, non costituisce un segmento necessario della vicenda, perché la loro necessità dipende dal tipo di procedimento messo in campo per la scelta del contraente, dalle norme che lo regolano e da quelle che regolano l'attività contrattuale del contraente.
Così, se si prendesse in considerazione, con riferimento alla data della lettera di invito, una identica licitazione privata indetta da un'amministrazione dello Stato tenuta alla osservanza del capitolato generale d'appalto per le opere di competenza del ministero dei lavori pubblici, il risultato scaturirebbe dalla confluenza di più norme: quanto ai modi della licitazione, dagli artt. 1, lett. d) e 4, L. 2 febbraio 1973, n. 14; quanto agli effetti dell'aggiudicazione, dall'art. 19 della legge di contabilità di Stato, il R.D. 18 novembre 1923, n. 2440; quanto alla stipulazione del contratto d'appalto, dall'art. 4 del capitolato generale d'appalto di cui al D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063; quanto alla approvazione del contratto ancora dall'art. 19 del R.D. 2440 del 1923 e dall'art. 4 del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, oltre che dagli artt. 107 e 113 del relativo regolamento, il R.D. 23 maggio 1024, n. 827. Inoltre, tra l'aggiudicazione e la stipulazione del contratto, si sarebbe collocata la verifica dell'assenza di cause ostative previste dalla legislazione di contrasto al fenomeno della mafia. Lo schema di riferimento che risulta da questa norme è il seguente. La licitazione si conclude con l'aggiudicazione, attraverso la quale non è solo individuato il contraente, ma è concluso l'accordo, sebbene il suo contenuto sia destinato ad essere riprodotto nel documento contrattuale.
Non osta d'altro canto alla conclusione dell'accordo che il successivo svolgersi della vicenda si interrompa nella fase che precede la stipulazione del contratto o la sua approvazione. Non vi osta, in particolare, la circostanza che la verifica delle condizioni di legittimazione ad essere parte del contratto sia soggetta ad una verifica destinata ad essere compiuta non in sede di ammissione dei concorrenti alla gara, ma ad aggiudicazione avvenuta ed in confronto dell'aggiudicatario, come non vi osta che si richieda all'aggiudicatario di assolvere ad ulteriori oneri, quali la costituzione della cauzione definitiva.
Sulla base dell'aggiudicazione, ognuna delle parti è obbligata a concludere il procedimento di stipulazione del contratto, se l'altra non venga trovarsi in condizioni che vi sono d'ostacolo. Peraltro, l'aggiudicazione, atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, è soggetta ad annullamento da parte del soggetto appaltante, in presenza di vizi del procedimento. Inoltre, l'approvazione del contratto può essere rifiutata, non solo per vizi del procedimento di aggiudicazione o di quello di stipulazione, ma anche in base a motivi di interesse pubblico. 4.1. - Le sezioni unite, con la sentenza 11 giugno 1998 n. 5807, hanno peraltro riaffermato un principio già in precedenza enunciato da questa Corte come dal Consiglio di Stato (Sez. 5^, 5 novembre 1999 n. 1829 e 25 maggio 1998 n. 677), ovverosia che la disposizione contenuta nell'art. 19 della legge di contabilità di Stato è norma dispositiva, che si presta ad essere derogata nel senso di escludere che l'aggiudicazione, oltre a concludere il procedimento di scelta del contraente, produca da sè la conclusione dell'accordo. Questa deroga, calata nello schema di riferimento che si è prima considerato, comporta che, mancando tra l'aggiudicazione e la stipulazione del contratto una diversa sede di manifestazione della volontà del soggetto appaltante di concludere l'accordo, la conclusione di questo e la stipulazione del contratto si identifichino.
4.1.1. - Nel primo caso, dall'aggiudicazione deriva una situazione soggettiva attiva che ha come contenuto quella di eseguire il contratto, sebbene su tale situazione possa incidere il rifiuto della sua approvazione, sede nella quale, se già non sia stato fatto prima, può essere esercitato il potere di annullamento dell'aggiudicazione.
Nel secondo, l'aggiudicazione non è priva di effetti. Da essa discende pur sempre per l'aggiudicatario una situazione giuridica soggettiva attiva di pretesa al completamento del procedimento contrattuale.
Questa situazione è tuttavia soggetta anch'essa agli effetti dell'esercizio del potere di annullamento dell'aggiudicazione, alla cui base potranno del resto essere poste anche le ragioni che, se il procedimento avesse superato la fase di stipulazione del contratto, avrebbero giustificato il rifiuto di approvazione. 4.2. - L'aggiudicatario, se non mette in questione che il modulo di procedimento, previsto per giungere alla formazione di un accordo vincolante per le due parti, sia stato, in deroga a quello generale, il secondo e non il primo, sino a quando non si sia avuta la stipulazione del contratto, non vanta verso l'appaltante una situazione di diritto all'esecuzione del contratto. D'altro canto, non interessa qui stabilire, se, sino a quando l'aggiudicazione non sia annullata, non abbia però consistenza di diritto soggettivo la pretesa dell'aggiudicatario a che il procedimento di stipulazione del contratto sia portato a compimento:
di fronte a provvedimenti di annullamento dell'aggiudicazione, infatti, egli versa certo in una situazione di interesse legittimo. La giurisdizione spetta al giudice amministrativo. 4.2.1. - Alla stessa conclusione si deve accedere nel caso in cui l'aggiudicatario, nel proporre la domanda, sostiene, ma contro la legge, che l'aggiudicazione, in base alle norme che la regolano, ha anche l'efficacia di determinare la conclusione dell'accordo e che l'altra parte, quando ha preteso di rifiutarsi di approvarne il risultato, ha tenuto un comportamento inadempiente. La situazione di fatto dedotta a fondamento della domanda, già in base alla norma cui la parte ha preteso ricondurla, non presenta infatti i connotati del diritto soggettivo.
4.3. - La domanda proposta dalla ED non rientra in uno di questi schemi.
Nel caso in esame, non è contestato che la DE si sia riservato il potere di ratificare l'aggiudicazione e che dunque l'aggiudicazione non abbia avuto da sola l'effetto di produrre la conclusione dell'accordo.
Tuttavia, l'attrice ha sostenuto che la DE si era bensì riservata il potere di ratificare il risultato della gara, ma poi l'aveva approvato e tale approvazione aveva avuto come effetto di determinare il sorgere tra le parti del vincolo contrattuale. L'attrice ha in tal modo sostenuto, che la DE si era riservato il potere di ratificare l'aggiudicazione in un contesto procedimentale per cui, una volta intervenuta la ratifica, l'accordo s'era concluso e la stipulazione del contratto veniva ad essere richiesta a solo fini di riproduzione dell'accordo. Ha obiettato la DE che la clausola inserita nella lettera d'invito circa gli effetti dell'aggiudicazione abbia avuto invece come risultato di spostare il sorgere del vincolo obbligatorio tra le parti a quando il contratto fosse stato stipulato, ciò che non era mai avvenuto.
Orbene, in una situazione siffatta, un giudizio circa la avvenuta conclusione del contratto non può essere formulato già in ipotesi, sulla base di una norma di legge ed attraverso il raffronto tra i fatti dedotti in giudizio a fondamento della domanda e la stessa norma.
Perciò, la giurisdizione deve essere ripartita, tra giudice ordinario e giudice amministrativo, in base alla domanda, considerando che con la domanda è stata dedotta in giudizio una situazione di diritto soggettivo e di questa è stato chiesto 1' accertamento.
Attiene al merito ed al giudizio se la domanda sia o no fondata, non perciò alla giurisdizione, accertare alla stregua della interpretazione di ciascuno degli atti, a partire dalla lettera d'invito, se la ratifica della aggiudicazione nella situazione data comportasse conclusione dell'accordo e se la ratifica vi sia stata. Dunque, sotto l'aspetto sin qui esaminato, il tribunale aveva deciso in modo conforme a diritto quando aveva affermato, nella sentenza non definitiva, poi riformata dalla corte d'appello con la sentenza impugnata, che il giudice ordinario ha giurisdizione sulla demanda che la ED ha fondato sul contratto.
4.4. - La DE ha però osservato che alla nota 18.10.1993 dovrebbe prestarsi l'effetto di aver comunque fatto cadere l'aggiudicazione, anche se ratificata.
Questo perché alla sua base c'è una valutazione, esercizio di pubblico potere, circa la opportunità di eseguire l'opera come progettata, valutazione espressa dall'Anas, che sarebbe comunque capace di produrre un effetto di revoca anche di una ratifica dell'aggiudicazione che fosse già intervenuta ed avesse prodotto gli effetti voluti dalla ED.
Ma, se la nota 18.10.1993 fosse sopravvenuta ad aggiudicazione già ratificata ed a vincolo obbligatorio sorto in modo definitivo ed efficace, considerato che, secondo la prospettazione ora discussa, non la si potrebbe configurare come atto di annullamento dell'approvazione per vizi del procedimento di aggiudicazione, si dovrebbe negare che, rispetto ad un contratto di appalto già concluso ed efficace, valutazioni di opportunità circa l'esecuzione dell'opera così come progettata possano assumere, rispetto al contratto, altra rilevanza che quella propria del recesso previsto dall'art. 345 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. F. Non è in discussione che l'amministrazione appaltante possa esercitare un potere di autotutela, annullando l'aggiudicazione, pur approvata, quando ricorrono motivi di interesse pubblico e siano successivamente rilevati o vizi nel procedimento di scelta del contraente (Cons. Stato, Sez. 5^, 24 ottobre 2000 n. 5710; 3 febbraio 2000 n. 661) o condizioni ostative alla stipulazione del contratto con il soggetto uscito vincitore dalla licitazione. Al contrario, se l'accordo sia da considerare concluso in modo definitivo e definitivamente efficace, la scelta di non eseguire l'opera come progettata, compiuta per sopravvenuti motivi di opportunità, si deve considerare rientrare senza residui nell'ambito del potere contrattuale di recesso, previsto nel caso di contratti di appalto di opere pubbliche dall'art. 345. Una diversa soluzione comporterebbe l'inevitabile conseguenza di un assorbimento di tale potere contrattuale, in quello pubblico di revoca.
Non importa, d'altro canto, che la scelta di non compiere l'opera sia fatta dall'amministrazione concedente, nel caso di opere date in appalto dal concessionario.
La scelta di non eseguire l'opera come appaltata e progettata matura nell'ambito del rapporto di concessione;
si riverbera in quello di appalto attraverso il potere contrattuale del committente di recedere dal contratto.
Dalla tesi prospettata dalla resistente non ne risulterebbe quindi posta in discussione la giurisdizione del giudice ordinario. 4.5. - Si è detto, nel riferire dello svolgimento del processo, che l'accertamento, di competenza del giudice di merito, a proposito del contenuto degli atti di cui si è parlato, è stato compiuto in senso negativo dal tribunale, nella sentenza definitiva e che anche tale sentenza è stata impugnata, dalla ED, questa volta. Statuitosi che sulla domanda la giurisdizione è del giudice ordinario, provvedere all'accertamento in questione, nei limiti dell'impugnazione proposta, spetta dunque alla corte d'appello davanti al quale il giudizio già pende.
5. - Ci si deve ancora soffermare sulla domanda per responsabilità precontrattuale.
La giurisdizione del giudice ordinario su tale domanda deriva dal fatto che ne costituisce oggetto la condanna al risarcimento del danno da fatto illecito e che la pretesa ad ottenerlo ha natura di diritto soggettivo (Sez. Un. 16 luglio 2001 n. 9645 e 22 luglio 1999 n. 500). 6. - Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è cassata. La statuizione contenuta nella presente sentenza comporta che sulla questione di giurisdizione si sia formato il giudicato (artt. 386 e 393 cod. proc. civ.). Siccome ad essere cassata è sentenza che ha riformato una sentenza non definitiva e, d'altra parte, il giudizio è proseguito in grado di appello a seguito dell'impugnazione della sentenza definitiva, non si debbono dare ulteriori disposizioni per la prosecuzione del processo in grado di appello.
7. - La sentenza di secondo grado, per aver dichiarato il difetto di giurisdizione, aveva inteso definire l'intero processo ed ha perciò pronunciato anche sulle spese del giudizio di primo grado. Questo capo della sentenza ha perso effetto e sulle spese del processo, comprese quelle del grado di giudizio che si è svolto davanti a sè, la corte d'appello pronuncerà con la sentenza che sarà resa a conclusione del giudizio sul merito.
Quanto alle spese del giudizio di cassazione, si reputa di poterle dichiarare compensate.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, cassa senza rinvio la sentenza impugnata, dichiara compensate le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 13 marzo 2003. Depositato in Cancelleria il 26 giugno 2003