Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COSENTINO Giuseppe Maria - Presidente - del 06/02/2007
Dott. ESPOSITO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. BERNABAI Renato - Consigliere - N. 128
Dott. PERSICO Mariaida - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMBROSIO Annamaria - Consigliere - N. 044773/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IN RO N. IL 14/07/1946;
avverso SENTENZA del 24/05/2005 CORTE APPELLO di ROMA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. AMBROSIO ANNAMARIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. MELONI Vittorio, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio per prescrizione del reato.
Udito il difensore avv. Aricò Giovanni di Roma che ha concluso per l'annullamento senza rinvio anche se non vi è prescrizione. FATTO
Con sentenza in data 28-5-2002 la Corte di appello di Roma confermava la sentenza con cui il G.I.P. di Velletri, in esito a giudizio abbreviato, aveva dichiarato IN IE responsabile del delitto di cui agli artt. 110, 56 e 353 c.p., a lui ascritto al capo A) dell'imputazione e lo aveva, invece, assolto dal delitto di estorsione, a lui ascritto al capo B), perché il fatto non sussiste (unitamente al coimputato CA AN RI, assolto anche per il reato di cui al capo A), per non avere commesso il fatto). In base alla ricostruzione dei fatti, effettuata in primo grado e confermata dalla Corte territoriale, il IN si era accordato con ER LO per disertare la vendita all'incanto di un immobile di proprietà di LL TA (moglie del ER) e per consentire al ER con il deposito della somma di L. 20.000.000 di mantenere la proprietà dell'immobile. La decisione della Corte di appello era annullata con rinvio con sentenza n. 1014 del 16-6-2004 della Cassazione, la quale - ritenuto il vizio di carenza di motivazione e manifesta illogicità - imponeva "una rivisitazione completa della vicenda oggetto di giudizio" non comprendendosi "a che titolo il ER ebbe a versare al IN i due assegni per la somma complessiva di L. 20.000.000, sequestrati dalla Guardia di Finanza.
In particolare ... se tale somma era stata pagata per far sì che il IN si astenesse dal concorrere agli incanti (fattispecie che realizzerebbe il delitto di cui all'art. 354 c.p. con difficile ipotizzabilità del tentativo) ovvero per turbare la gara, probabilmente depositando la somma, salvo poi disertare l'asta (fattispecie che potrebbe integrare quella di cui all'art. 353 c.p. come contestato).
In sede di rinvio la Corte territoriale con sentenza in data 24-5- 2005 qualificava l'imputazione ascritta al IN al capo A) in quella degli artt. 110, 56 e 354 c.p. e, di conseguenza, diminuiva la pena a mesi due e giorni venti di reclusione, confermando nel resto la sentenza del G.I.P..
La Corte di appello osservava che le risultanze probatorie facevano emergere un comportamento congiunto dei soggetti coinvolti nella vicenda, e, precisamente, in un primo momento, del IN, del CA e di tal Di LO (gli ultimi due, soci della Fox, che era la società che aveva presentato domanda di partecipazione all'asta giudiziaria) e, successivamente, del IN e del CA;

in particolare rilevava che prima della consegna degli assegni al IN, il ER era stato avvicinato sia dal IN, che dal CA;

il che induceva a ritenere che il IN avesse ricevuto gli assegni anche nell'interesse del CA, che era il solo che potesse astenersi dal partecipare all'asta.
Il fatto che il CA avesse, poi, partecipato all'asta si spiegava, secondo la Corte territoriale, come una condotta necessitata dalle indagini di polizia giudiziaria, dovendo, a quel punto, il CA allontanare da sè il sospetto del coinvolgimento nella condotta del IN.
Di conseguenza il Giudice di appello qualificava il delitto ascritto al capo A), come tentativo del delitto di cui all'art. 354 c.p., ritenendo che l'astensione dell'asta si sarebbe verificata, se non ci fossero stati tempestiva denuncia e conseguente intervento della polizia giudiziaria e reputando configurabile il tentativo. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore del IN, deducendo i seguenti motivi:
nullità dell'impugnata sentenza per violazione di legge ed erronea applicazione della legge penale:
osserva il ricorrente che il CA è stato assolto dal reato di cui all'art. 353 c.p. per non avere commesso il fatto e che, correlativamente, risulta escluso il concorso del IN;

e, poiché a seguito del rigetto dell'appello del P.M., la sentenza è divenuta definitiva in parte qua, quella qui impugnata incorrerebbe in una duplice ragione di nullità:
sotto il profilo processuale, costituendo violazione del giudicato interno e, sotto il profilo sostanziale, non essendo configurabile l'applicazione della norma sanzionatrice di cui all'art. 354 c.p. al di fuori di un'ipotesi di concorso;

erronea applicazione degli artt. 56 e 354 c.p. o almeno assoluta mancanza di motivazione, in puro diritto:
osserva il ricorrente che - anche in considerazione del rilievo contenuto nella sentenza di rinvio circa "la difficile ipotizzabilità del tentativo" - la Corte di appello era gravata da un onere di motivazione, che è stato del tutto omesso sul punto;

d'altra parte, se e in quanto si ritenesse ipotizzabile in astratto il tentativo, si sarebbe verificato, quantomeno, un'ipotesi di desistenza volontaria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Secondo la ricostruzione dei fatti effettuata dal Giudice del rinvio, il IN richiese al ER la somma di L. 20.000.000 perché CA AN RI si astenesse dal partecipare all'incanto. Va detto che, in effetti, da quanto accertato in sede di merito il CA (già assolto con la sentenza di primo grado, definitiva in parte qua, dal reato di cui agli artt. 56, 110 e 353 c.p. per non avere commesso il fatto) era l'unico tra gli originali coimputati a poter partecipare all'asta giudiziaria, avendo presentato la relativa domanda come legale rappresentante della società Fox. Risulta, altresì, accertato che il CA non si è affatto astenuto dall'incanto, avendo partecipato all'asta.
Sulla base di tale premessa e sul rilievo che il comportamento del CA risultava "necessitato" in considerazione delle intraprese indagini di P.G., la Corte territoriale ha ritenuto che fossero stati posti in essere atti idonei diretti in modo non equivoco all'astensione dell'incanto e che, pertanto, il IN fosse responsabile del delitto di cui agli artt. 56, 110 e 354 c.p.. Così ricostruita la condotta dell'imputato, ritiene il Collegio che essa si sottrae alla sanzione penale, giacché - come affermato da questa S.C. con sentenza 3-12-1999/19-1-2000 n. 705 - il reato di cui all'art. 354 c.p.p. non è configurabile sotto il profilo del tentativo.
È il caso di precisare che anche il più lontano precedente (sentenza n. 6199 del 1985), richiamato nell'impugnata sentenza, avvertiva che "in linea di massima" non è ipotizzabile il tentativo nel reato omissivo, poiché sino all'ultimo è incerto se il comportamento si verifichi o meno;
la stessa sentenza di annullamento della precedente pronuncia di appello faceva presente al Giudice del rinvio il dubbio sulla configurabilità del tentativo del reato di cui all'art. 354 c.p.. In linea con la più recente pronuncia n. 705 sopra cit., osserva il Collegio che la fattispecie di cui all'art. 354 c.p., costituisce un'ipotesi singolare di concorso mediante fatti omissivi nel delitto di turbata libertà degli incanti, previsto dall'art. 353 c.p., che il legislatore, in deroga alle norme stabilite negli art. 110 s. c.p., ha configurato come ipotesi speciale ed autonoma di reato, per non lasciar dubbi in ordine alla punibilità di una condotta meramente negativa, invece che di collaborazione collusiva con il soggetto attivo.
La figura di reato presuppone, dunque, quale antefatto non punibile, l'accordo delle parti sull'astensione dall'incanto, cui segue, quale momento consumativo, l'astensione dalla gara;
trattandosi, peraltro, di reato omissivo proprio, la stessa struttura del delitto non rende configurabile il tentativo.
Valga considerare che, sino a quando la gara non si tiene, resta incerto se il soggetto sia asterrà o meno e nessuna attività punibile può essere addebita all'agente; mentre, nel momento in cui la gara si tiene e il soggetto si astiene dal parteciparvi, il reato risulterà consumato.
Fino a quel momento, il comportamento meramente propositivo del soggetto esula dal penalmente rilevante, integrando un'attività meramente prodromica, sfornita dell'idoneità a dar luogo al tentativo del reato, qualificabile, al più come istigazione a commettere un reato, non punibile ex art. 115 c.p.. In definitiva la sentenza impugnata va annullata senza rinvio perché il fatto ascritto al IN non sussiste.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 6 febbraio 2007.
Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2007