Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COCO Giovanni Silvio - Presidente - del 22/01/2004
Dott. MARZANO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - N. 84
Dott. PALMIERI Ettore - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IACOPINO Silvana - Consigliere - N. 037043/2002
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIBUNALE di CUNEO;

nei confronti di:
1) NE IO N. IL 13/08/1972;
2) NE LO N. IL 26/02/1976;
avverso SENTENZA del 30/05/2002 TRIBUNALE di CUNEO;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. BRUSCO CARLO GIUSEPPE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. CESQUI Elisabetta che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
La Corte:
OSSERVA
1) Premessa. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Cuneo ha proposto ricorso avverso la sentenza 30 maggio 2002 del Tribunale di Cuneo che - a seguito della richiesta di applicazione della pena formulata dal Pubblico Ministero e da NE IO e NE LO nei confronti dei quali si era proceduto per i reati di furto aggravato e continuato di materiale inerte esistente nell'alveo del fiume Stura e di concorso in estrazione abusiva - ha escluso, per il primo reato, l'aggravante prevista dall'art. 625 n. 7 cod. pen. dichiarando il furto non procedibile per mancanza di querela e dichiarando che il secondo fatto non è più previsto dalla legge come reato, con conseguente trasmissione degli atti, relativi a questo secondo reato, all'autorità amministrativa competente. Il ricorrente, che impugna soltanto la prima statuizione relativa al delitto di furto, si duole che il giudice abbia escluso l'aggravante indicata e indica le ragioni richiamando anche la dottrina che si è occupata di questo problema - a sostegno della tesi secondo cui la sabbia, la ghiaia e il pietrisco presenti nel letto dei fiumi costituiscono cose esposte, per necessità e destinazione, alla pubblica fede.
Il ricorso è fondato e deve essere accolto in conformità delle richieste del Procuratore generale presso questo Ufficio. 2) I precedenti della giurisprudenza di legittimità. Va premesso che non è oggi più in discussione (fin dalla sentenza Cass., sez. 2^, 19 aprile 1961, Nappi) che il reato di furto possa realizzarsi anche su beni demaniali e anche su cose che, pur originariamente immobili, siano state mobilizzate (anche su questo problema la soluzione è risalente: v. Cass., sez. 2^, 7 aprile 1961, Gargiulo) mentre è da alcuni decenni in discussione se il furto della sabbia o della ghiaia dal lido del mare o dal letto dei fiumi debba ritenersi aggravato ai sensi del n. 7 dell'art. 625 cod. pen.. In proposito può osservarsi che questa norma prevede una pluralità di ipotesi che integrano l'aggravante che, per il disposto dell'art. 624 comma 3^ del medesimo codice (comma aggiunto dall'art. 12 l. 25 giugno 1999 n. 205), rende il reato procedibile d'ufficio.
Tra questi casi aggravati del furto v'è l'ipotesi che il fatto sia stato commesso su cose "esposte per necessità o per consuetudine o per destinazione alla pubblica fede, o destinate a pubblico servizio o a pubblica utilità". L'intento, evidente, della previsione è quello di garantire una tutela privilegiata, con l'aggravamento della pena inflitta a chi viola il precetto penale, a beni per il fatto di essere utilizzati da una generalità di persone o perché soggetti ad una minorata difesa rispetto alla possibilità di impossessamento da parte di terzi.
La giurisprudenza di legittimità - sul tema dell'esistenza dell'aggravante in questione nel caso di impossessamento dei materiali inerti presenti nel letto dei fiumi o sul lido del mare - ha avuto un carattere ondivago e spesso sono state sovrapposte le due ipotesi di aggravante previste dal n. 7 in esame e in astratto configurabili: l'esposizione alla pubblica fede e la destinazione a pubblica utilità. In realtà si tratta di due diverse aggravanti, anche se comprese nel medesimo paragrafo, e quindi la loro ipotizzata esistenza va verificata autonomamente.
Sotto il profilo della destinazione a pubblica utilità la giurisprudenza più risalente (Cass., sez. 2^, 17 marzo 1964, Passannanti) riconosceva l'esistenza dell'aggravante per essere subito dopo smentita da altra decisione (Cass., sez. 2^, 11 giugno 1965 n. 1066, Caliva) che escludeva invece che la sabbia del mare fosse destinata a tale uso perché a pubblica utilità sarebbe destinato il lido nel suo complesso e non le singole componenti separate ad opera dell'uomo. Questa impostazione venne di lì a poco superata da Cass., sez. 2^, 19 aprile 1967 n. 713, Vigilante, che si pronunziò nel senso della sussistenza dell'aggravante purché l'asportazione riguardasse rilevanti quantità di materiale. Ritornò invece al primitivo orientamento negativo Cass., sez. 2^, 22 febbraio 1980 n. 11673, Recanati, sempre in relazione all'ipotesi della destinazione a pubblica utilità.
Questa soluzione negativa fu poi successivamente ribadita, in relazione alla destinazione a pubblica utilità ma anche con riferimento all'esposizione a pubblica fede, da Cass., sez. 2^, 9 gennaio 1985 n. 4397, Malatesta. La successiva giurisprudenza di legittimità sembra orientata nel senso di escludere l'esposizione alla pubblica fede per le considerazioni di seguito indicate. Recentemente questa impostazione è stata nuovamente posta in discussione, da questa medesima sezione, con la sentenza 12 giugno 2002 n. 34360, D'Orta, che ha ripreso le argomentazioni della sentenza Vigilante del 1967 ritenendo che l'aggravante possa ritenersi esistente "ove, per la rilevante quantità del materiale asportato, o per altro motivo, venga ad essere pregiudicato o esposto a pericolo di pregiudizio il bene stesso, in tal caso verificandosi quel maggior danno per la collettività che giustifica l'aggravante". La Corte, pur concordando con questa soluzione, ritiene che si debba pervenire alla medesima con percorso argomentativo diverso. Innanzitutto deve verificarsi quale delle due ipotesi sia applicabile al caso della sottrazione della sabbia o della ghiaia dal lido del mare o dal letto dei fiumi o se siano ravvisabili entrambe. 3) L'esposizione alla pubblica fede. Esaminando preliminarmente l'ipotesi dell'esposizione alla pubblica fede prevista (come l'altra) dal n. 7 dell'art. 625 ritiene la Corte che l'aggravante sia astrattamente configurabile nel caso in esame. L'obiezione più frequentemente formulata nei confronti della soluzione positiva è che non sarebbe ipotizzabile l'esposizione alla pubblica fede perché questa esposizione dovrebbe derivare non da una condizione naturale della cosa ma da una specifica attività umana.
Questa interpretazione introduce nella fattispecie un elemento non solo ad essa estraneo ma anche contrario alla ragione giustificativa della previsione che si fonda sulla necessità di garantire una più idonea tutela ad un bene che non può essere adeguatamente protetto. Perché mai questa necessità di più significativa protezione non potrebbe derivare da una condizione originaria della cosa? Forse che se la minorata difesa non dipende dall'opera dell'uomo non si giustifica la forma di protezione?
In realtà, sembra alla Corte che questo carattere si fondi su argomenti deboli: uno è costituito dall'affermazione che "esporre" si riferirebbe ad un'attività dell'uomo; il secondo che una diversa interpretazione condurrebbe ad un'applicazione troppo estesa della norma. Premesso che il secondo argomento sembra privo di efficacia dimostrativa si può obiettare invece, sotto il primo profilo, che l'uso della parola "esposte" è di carattere neutro per la soluzione del problema perché il participio passato di esporre può essere usato anche come aggettivo e quindi con il riferimento ad uno stato e non ad un'azione. È "esposto" anche ciò che si trova alla merce del pubblico o in uno stato di abbandono o in altro modo sottoposto ad un maggior pericolo di sottrazione anche se questo stato - che giustifica la tutela rafforzata - non è stato creato dall'uomo. E infatti alla dottrina che si fonda sulle argomentazioni riferite se ne contrappone altra, citata dal ricorrente, secondo cui l'aggravante in questione ricorre nel caso di cose "esposte (per fatto umano o per condizione naturale) alla pubblica fede". Un altro autore evidenzia come l'affermazione secondo cui l'esposizione alla pubblica fede debba avvenire per fatto dell'uomo non tiene conto della circostanza che ciò può avvenire anche con una condotta passiva o che l'esposizione può avvenire anche a seguito di caso fortuito;
e in entrambe queste ipotesi difetta l'opera dell'uomo. Sotto un diverso e più argomentato profilo alla medesima conclusione si è pervenuti con la considerazione che - essendo l'esposizione alla pubblica fede ricollegata alla necessità o alla consuetudine o alla destinazione - nessuna di queste fonti dell'esposizione sarebbe estranea all'opera dell'uomo. Ma anche questa diversa giustificazione non sembra condivisibile perché, salvo forse la consuetudine che presuppone un'abitualità di condotte dell'uomo (per la verità la condotta dell'uomo è qui vista sotto un diverso profilo) perduranti nel tempo, la necessità e la destinazione possono ben essere compatibili con una condizione originaria, o acquisita, della cosa eventualmente utilizzata dall'uomo senza modificarla. 4) La destinazione a pubblica utilità. Sotto il profilo della "pubblica utilità" deve osservarsi che questo carattere è ravvisabile nel caso di beni che, indipendentemente dalla loro appartenenza, adempiono ad una funzione di utilità o di vantaggio per una comunità indistinta di persone. L'ostacolo che la giurisprudenza di legittimità ha individuato, per ritenere insussistente l'aggravante, è costituito dall'affermazione che la pubblica utilità è garantita dal bene mobile nel suo complesso ma non dalle singole parti che siano state rimosse.
Il rilievo, di natura esclusivamente logica perché la norma non offre alcun appiglio letterale a questa interpretazione, non appare convincente. Premesso che la formulazione della norma richiede, come è stato in più occasioni osservato, che il fatto sia commesso "su" cose destinate a pubblica utilità e non che si tratti "di" cose di uguale destinazione - per cui da un punto di vista letterale la smobilizzazione di un bene immobile con la successiva sottrazione dovrebbe ritenersi integrare la fattispecie normativa - a parere della Corte l'unica verifica che il giudice di merito deve compiere, per verificare l'esistenza dell'aggravante, riguarda l'accertamento se la sottrazione sia idonea, se non ad escludere, a porre a rischio o a diminuire la pubblica utilità del bene nel senso di una ridotta possibilità di utilizzazione del medesimo.
Lo scopo della previsione in esame, del resto coerente con altre ipotesi ricomprese nella norma, è infatti prevalentemente quello di garantire una tutela privilegiata a beni di fruizione comune e questo scopo riguarda sia la cosa in sè (che il più delle volte, peraltro, non può essere oggetto di furto trattandosi di bene immobile) che le parti già mobili o mobilizzate della medesima. Per altro verso l'interpretazione criticata varrebbe a far ritenere, irragionevolmente, l'esistenza dell'aggravante solo nel caso di bene già originariamente mobile e non a quelli che lo divengono per la rimozione di una parte ad opera dell'autore del fatto. Su questa interpretazione vi è larga convergenza in dottrina con il riferimento già ricordato all'espressione usata dalla legge ("su cose") che ha fatto dire che "l'aggravante ricorre non soltanto allorché sia rubata la cosa destinata a pubblica utilità... ma altresì quando sia sottratta una cosa ad essa aderente o in essa contenuta".
In questo senso anche il parametro quantitativo, utilizzato nella citata sentenza D'Orta di questa sezione, può essere condiviso purché venga precisato che questo parametro può costituire solo un indice per verificare l'effetto che l'asportazione può aver avuto sulla pubblica utilità del bene. E costituisce massima d'esperienza, ormai comunemente condivisa, che l'asportazione di rilevanti quantità di materiali inerti dal letto dei fiumi pone a rischio la stabilità idrogeologica dei luoghi e quindi offende la pubblica utilità cui i fiumi sono destinati così come l'asportazione della sabbia dal lido del mare ne diminuisce la fruibilità oltre ad essere potenziale fonte di rischio per le possibili modifiche dell'arenile che può provocare.
5) Il principio di offensività. Per concludere può osservarsi che le interpretazioni immotivatamente restrittive, sotto entrambi i profili ricordati, trovano il loro fondamento nella non esplicitata esigenza di evitare che comportamenti minimamente lesivi del bene possano essere sanzionati penalmente trattandosi di beni normalmente utilizzati per le attività più varie comprese quelle ricreative. Ma a questo, condivisibile, risultato può agevolmente pervenirsi, senza fornire un'interpretazione abrogatrice della norma, con l'applicazione del principio di offensività.
Com'è noto il principio di offensività (o di necessaria lesività) non è espressamente disciplinato dalla legge ma, secondo la prevalente dottrina, costituisce uno dei principi immanenti del nostro sistema penale che richiede in ogni caso, perché possa ritenersi concretizzato l'illecito penalmente rilevante, che sia leso o posto in pericolo il bene giuridico protetto a meno che la norma non preveda espressamente una fattispecie tipica di natura formale che consenta di affermare che la legge ha voluto riaffermare una idoneità lesiva normativamente presunta.
La giurisprudenza di legittimità è ancora oscillante sull'accettazione di questi principi ma, a fronte di orientamenti negativi, si trovano decisioni che li condividono (v. per es. Cass., sez. 3^, 10 dicembre 1998 n. 845, Marcoz, in tema di irregolarità nelle scritturazioni contabili;
sez. 4^, 17 settembre 2002 n. 37253, Cantini;
28 febbraio 1997 n. 601, Iannelli, e sez. 6^, 15 ottobre 1996 n. 10689, Basseoni, in tema di sostanze stupefacenti). Nel caso in esame appare addirittura ovvio che l'asportazione di minime quantità di sabbia o di ghiaia (oltre a rientrare in abitudine consuetudinarie radicate nel tempo) sia condotta assolutamente inidonea a porre a rischio il bene protetto.
In conclusione, sotto entrambi i profili enunciati, non può essere esclusa l'aggravante in esame con la conseguenza che il reato ipotizzato deve ritenersi perseguibile d'ufficio. Alle considerazioni in precedenza svolte consegue l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Cuneo per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, Sezione Quarta Penale, annulla la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Cuneo per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, il 22 gennaio 2004.
Depositato in Cancelleria il 9 aprile 2004