Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Presidente - del 29/01/2010
Dott. COLONNESE Andrea - Consigliere - SENTENZA
Dott. CARROZZA Arturo - Consigliere - N. 159
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - N. 18538/2009
ha pronunciato la seguente: 18541/2009

SENTENZA
sul ricorso proposto il 3.12.2008 da:
avv. Salvatore Caruso difensore di SI FI, SI AN, AN SE, SI ET e DI ST TO;

avverso l'ordinanza del 18 novembre 2008 del Tribunale di Termini Imerese - sezione distaccata di Corleone (RG 18538/09 e 43 ruolo udienza) e dallo stesso difensore, nell'interesse degli imputati anzidetta, avverso la sentenza emessa in pari data dallo stesso Tribunale (RG 18541/09 e 45 ruolo udienza);
Sentita la relazione del consigliere Dott. BRUNO Paolo Antonio;

Lette le conclusioni del P.M. che ha chiesto l'annullamento dei provvedimenti impugnati.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con l'ordinanza indicata in premessa, il Tribunale di Termini Imerese - sezione distaccata di Corleone convalidava l'arresto di RA FI, NA AN, TR SE e Di FA TO indagati del reato di cui agli artt. 110, 56 e 624 c.p., art. 625 c.p., nn. 2, 5, art. 61 c.p., n. 5, perché, in concorso tra loro, al fine di trarne profitto per sè o per altri, dirigendosi a bordo dell'autovettura Rover tg. AD162KT all'interno dell'area archeologica sita in località Cozzo Petraro, agro del Comune di CO NA (Riserva Naturale Integrale e Sito di Importanza Comunitaria) trasportando strumenti atti allo scavo, alla ricerca ed allo scasso (metal detector, spranghe, pale, cacciaviti e torce) compivano atti idonei diretti in modo non equivoco ad impossessarsi di cose mobili altrui (anche di interesse archeologico), evento che tuttavì a non si verificava per circostanze indipendenti dalla loro volontà, atteso che resisi conto della presenza sul posto di militari appartenenti alla Compagnia CC di Corleone si davano alla fuga, per poi essere raggiunti e fermati;
con le aggravanti di aver usato i mezzi fraudolenti, di aver agito riuniti in più di tre persone e di aver approfittato di circostanze di luogo e di tempo (orario notturno, luogo isolato) tali da ostacolare la pubblica e privata difesa;
con recidiva reiterata, specifica per NA FI, NA AN, semplice per TR SE. Convalidato l'arresto, il Tribunale disponeva procedersi a giudizio direttissimo. A seguito di richiesta di patteggiamento proposta personalmente dagli imputati e, in esito al consenso prestato dal PM, il Tribunale, con sentenza emessa in pari data, pronunciando ai sensi dell'art. 444 c.p.p., applicava a NA FI e NA AN, la pena di mesi dieci di reclusione ed Euro 600,00 di multa;

a TR SE, NA ET e Di FA TO, riconosciute loro le attenuanti generiche, la pena di mesi otto di reclusione ed Euro 450 di multa, con sospensione condizionale della pena a TR SE, NA ET e Di FA TO, oltre consequenziali statuizioni.
Avverso l'ordinanza di convalida e la sentenza di patteggiamento il difensore proponeva distinti ricorsi per cassazione, ciascuno affidato alle ragioni di censura indicate in epigrafe. MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - Quanto all'impugnativa riguardante l'ordinanza di convalida, con il primo motivo d'impugnazione il difensore ricorrente eccepisce la nullità dell'udienza di convalida per mancato avviso al difensore e conseguente nullità dell'interrogatorio e dell'ordinanza di convalida. Lamenta il difensore di non essere stato avvisato, precisando, in proposito, che i militari, che avevano effettuato l'arresto, avevano contattato la sua utenza telefonica alle ore 00,13 del 18.11.2008 per il rituale avviso e, nell'occasione, avevano appreso dalla moglie che egli si trovava a Milano, privo di utenza mobile. Contestava, inoltre, la sussistenza dei presupposti per l'arresto obbligatorio in flagranza, sul rilievo che, nel caso di specie, non sussisteva ipotesi di reato, non essendo neppure invocabile la disposizione di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 175, relativo alla ricerca archeologica abusiva che, in quanto reato contravvenzionale, non consentiva la configurabilità del tentativo;

nè avrebbe potuto configurarsi il tentativo in riferimento all'art. 176 della stessa normativa, relativa all'impossessamento, in quanto nessun reperto di rilevanza storica, artistica o archeologica era stato rinvenuto, in sede di perquisizione, a bordo dell'autovettura nella quale si trovavano.
2. - Quanto al ricorso relativo alla sentenza di patteggiamento, il primo motivo ripropone l'eccezione di nullità dell'udienza di convalida e del conseguente giudizio direttissimo nell'ambito del quale è stata patteggiata la pena. Con il secondo motivo, deduce difetto di motivazione in ordine alla corretta qualificazione giuridica del fatto, che comunque era erronea, essendo la fattispecie astrattamente riconducibile ad una delle ipotesi previste dal D.Lgs. n. 42 del 2004, alle quali non erano applicabili le circostanze aggravanti speciali previste per il furto, e che comunque non era configurabile il tentativo di impossessamento di cose di valore artistico, storico o archeologico, che postulava che un'attività di ricerca o di scavo fosse stata già posta in essere, ove invece un'attività siffatta non era stata intrapresa.
3. - Evidenti ragioni di connessione, soggettiva ed oggettiva, consigliano innanzitutto la riunione dei due procedimenti, come determinato in parte dispositiva.
3.1. - Sempre in linea preliminare, balza evidente l'infondatezza della questione di rito relativa alla ritualità dell'udienza di convalida e del procedimento direttissimo. Ed invero, per espressa deduzione di parte ricorrente, è certo che i militari operanti avevano effettuato la comunicazione telefonica per l'avviso dell'udienza di convalida all'utenza telefonica del difensore assente, di talché, tenuto conto delle formalità semplificate tipiche del procedimento di cui all'art. 558 c.p.p., l'avvenuta comunicazione consente di ritenere che, assente il difensore nominato, correttamente il giudicante ha proceduto alla nomina di un difensore di ufficio, la cui presenza è valsa a garantire il diritto di difesa. Nessun riflesso può avere, dunque, l'assenza del difensore di fiducia sulla successiva pronuncia di cui all'art. 444 c.p.p., posto che gli imputati -alla presenza di difensore di ufficio
- avevano personalmente formulato proposta di patteggiamento, sulla quale si è poi perfezionato il consenso.
È, invece, fondata la doglianza relativa all'insussistenza dei presupposti di legge per la convalida dell'arresto. In proposito, è indubbio che il giudice della convalida, chiamato a verificare la legittimità dell'operato della polizia giudiziaria, anche secondo parametri di ragionevole uso dei poteri discrezionali della stessa (cfr. Cass. sez. 5, 27.3.2009, n. 21577, rv. 243885), sia tenuto a verificare, in primo luogo, la correttezza della qualificazione giuridica del fatto. E parimenti indubbio che possa attribuire al fatto una qualificazione giuridica diversa da quella prospettata dal PM, ai limitati effetti del giudizio di convalida, poiché rientra tra le sue attribuzioni il potere di individuare in concreto l'ipotesi di reato al fine di verificare se sia consentito l'arresto in flagranza (cfr., tra le altre, Sez. 4, 26.3.1996, n. 969, rv. 205413). Nel caso di specie, avuto riguardo alle pacifiche circostanze e modalità del fatto accertato, era evidente la sua riconducibilità ad una delle ipotesi delittuose previste dalla normativa speciale in subiecta materia, ossia al D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, art. 175 o 176. Nessuna di esse, però, rendeva possibile l'arresto: la prima, di natura contravvenzionale, non consentiva la configurabilità del tentativo;
la seconda, di natura delittuosa, era punita, nella forma di cui al comma 1, con pena edittale (fino a tre anni, oltre la multa) che non consentiva l'arresto facoltativo in flagranza, a mente dell'art. 381 c.p.p., comma 1. 3.2 - L'erroneo nomen iuris della fattispecie ha riflessi immediati anche sulla validità della sentenza di patteggiamento emanata nello stesso contesto. Ed infatti, nel ricevere la proposta di patteggiamento il giudicante, tenuto a verificare la corretta qualificazione giudica del fatto anche in funzione del rito speciale, ha riproposto l'iniziale errore d'inquadramento giuridico della fattispecie, la cui incidenza sul piano della determinazione della pena da applicare era del resto indubbia, stante il differente regime sanzionatorio previsto per il tentato furto aggravato ed altra fattispecie astrattamente configurabile nella fattispecie. È indiscusso, del resto, l'erronea qualificazione giuridica del fatto, così come prospettata nell'accordo negoziale recepito dal giudice nella sentenza di patteggiamento, può essere denunciata in sede di legittimità, in quanto la qualificazione giuridica è materia sottratta alla disponibilità delle parti e l'errore su di essa costituisce errore di diritto rilevante ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. b) (cfr., in questi termini, Cass. Sez. Un. 19.1.2000,
n. 5, rv. 215825). 4. - Per quanto precede, i provvedimenti impugnati devono essere annullati, nei termini espressi in dispositivo.

P.Q.M.

Dispone la riunione al presente ricorso (n. 43 ruolo udienza) di quello riportato al n. 45 del ruolo.
Annulla i provvedimenti impugnati e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Termini Imerese.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 29 gennaio 2010. Depositato in Cancelleria il 14 aprile 2010