Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ONORATO Pierluigi - Presidente - del 27/04/2007
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 00393
Dott. IANNIELLO Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 033698/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) NE TI, N. IL 13/04/1936;
avverso ORDINANZA del 30/06/2006 TRIBUNALE di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. IANNIELLO ANTONIO;

lette le conclusioni del P.G. che ha concluso per il rigetto del ricorso.
La Corte:
OSSERVA
Con due diverse istanze presentate il 18 maggio 2006 TT BA ha chiesto al Tribunale di Milano, quale giudice dell'esecuzione, la dichiarazione di estinzione dei reati di cui alla sentenza emessa ex art. 444 c.p.p. da tale Tribunale il 17 novembre 2004, divenuta irrevocabile il 5 ottobre 2005, di applicazione all'imputato della pena concordata (condizionatamente sospesa), con l'ordine di demolizione delle opere abusive.
Si trattava di sentenza emessa in un procedimento stralciato da altri e concernente per ciò che riguarda il ricorrente i seguenti reati:
a - reato di cui al R.D. 25 luglio 1904, n. 523, art. 96, lett. c), f) e g) e D.Lgs. n. 152 del 1999, art. 41 (in relazione alla L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 374, all. F) per avere effettuato in Milano
la copertura (tombinatura) con scatolato in calcestruzzo e successivo interramento del fontanile Facchetti e di parte del fontanile Canabagno;
la modifica degli argini del fontanile Facchetti con terra di riporto con conseguente deflusso delle acque nel fontanile Gandola e chiusura del passaggio del Facchetti al di sotto del Gandola;

deviazione del fontanile Facchetti verso via Aterno;
lo sradicamento di un albero di alto fusto all'incrocio dei due fontanili, nonché della vegetazione e di alberi di alto fusto sulle sponde e nei pressi dei due fontanili, con successivi deculturazione e sbancamento dell'area;
b - reato di cui alla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 20, per aver compiuto le opere descritte al capo a), oltre alla platea in calcestruzzo propedeutica per l'esecuzione di plinti di fondazione, in assenza di concessione edilizia, previa disapplicazione di quella esistente, rilasciata sulla base di una falsa rappresentazione dello stato dei luoghi.
L'istante aveva chiesto la revoca della sentenza col relativo ordine di demolizione da sospendere nel frattempo (sospensione ottenuta in limine litis), ritenendo che il reato di cui al capo a) fosse stato depenalizzato, in quanto: 1) il D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 175, lett. u) aveva abrogato la L. n. 36 del 1994, che all'art. 1, dichiarando pubbliche tutte le acque, rendeva applicabili alle aste fontanili (canali di irrigazione) tutte le norme a tutela delle acque pubbliche e loro alvei;
2) l'art. 134 del medesimo decreto aveva stabilito che "l'inosservanza delle disposizioni relative alle attività e destinazioni vietate nelle aree di salvaguardia di cui all'art. 94 è punita con la sanzione amministrativa" e infine, 3) l'art. 115, sostitutivo del R.D. n. 523 del 1904, art. 96, nell'attribuire alle regioni il potere di disciplinare gli interventi di trasformazione e di gestione del suolo e del soprassuolo previsti nella fascia di almeno 10 metri dalla sponda non farebbe riferimento, come anche l'allegato 1 alla parte 3a del decreto, ai corpi idrici minori e quindi ai canali di bonifica e di irrigazione. Poiché il capo b) di imputazione presuppone il capo a), la revoca della sentenza dovrebbe riguardare anche tale imputazione. Con ordinanza del 30 giugno 2006, il Tribunale di Milano, quale giudice dell'esecuzione, ha respinto le due istanze indicate, revocando altresì il decreto di sospensione dell'ordine di demolizione contenuto nella sentenza del 2004.
Avverso tale ordinanza propone ricorso per cassazione il difensore di BA TT, legale rappresentante della s.c. a r.l. Sapmi, deducendo la violazione del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, parte terza e allegati, che abrogando la L. n. 36 del 1994, il D.Lgs. n. 152 del 1999 e tutte le norme incompatibili, avrebbe escluso ogni tutela penale in ordine ai fontanili e alle relative aste: il giudice dell'esecuzione avrebbe eluso tale quesito, dilungandosi nella illustrazione della normativa presa in esame dal giudice che gli aveva applicato la pena ex art. 444 c.p.p. e allora vigente, senza rispondere alla deduzione che tale normativa incriminatrice non esisteva più. Ribadisce che il nuovo T.U. del 2006 non accorderebbe più alcuna tutela ai fontanili. Del resto, dato che tale decreto prevede, al citato art. 134, per le acque potabili solo sanzioni amministrative, sarebbe assurdo che rimanessero invece le sanzioni penali per i fontanili (relativi alle acque di irrigazione). Si tratterebbe di corpi idrici non significativi, categoria prevista dal nuovo T.U. negli allegati.
Il ricorrente conclude pertanto chiedendo l'annullamento dell'ordinanza impugnata.
Inoltre il ricorrente chiede la sospensione dell'ordine di abbattimento, in considerazione della presentazione da parte sua, nelle more del processo che portò alla sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti del 2004, di un progetto in variante approvato dal Comune col rilascio di permesso di costruire del 16 gennaio 2004, la cui legittimità è tuttora sub indice. Nelle conclusioni scritte, il P.G. presso questa Corte deduce l'infondatezza del ricorso, sostenendo che comunque non sarebbe abrogato la L. n. 47 del 1985, art. 20, che il reato di cui alla R.D. 25 luglio 1904, n. 523, art. 96, sub f), non è stato abrogato ne'
dal D.Lgs. n. 152 del 1999 ne' dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 175. Inoltre l'art. 137 di quest'ultimo decreto legislativo riproduce le previsioni del D.Lgs. n. 152 del 1999, art. 59. Anche l'istanza di sospensione dell'ordine di demolizione non sarebbe fondata, non essendo sufficiente la pendenza di una procedura amministrativa per tale risultato.
Il ricorso è infondato.
Con riferimento alla richiesta di estinzione dei due reati menzionati, la tesi difensiva sviluppata in relazione al reato di violazione dell'art. 96 del R.D. n. 523 del 1904 fonda infatti sul dato, secondo cui, a seguito dell'abrogazione ad opera del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 175, lett. u) della L. n. 5 gennaio 1994,
n. 36, che, qualificando, all'art. 1, comma 1, come pubbliche tutte le acque superficiali e sotterranee, rendeva applicabile anche alle aste fontanili (canali di bonifica e irrigazione) la normativa di cui al R.D. 25 luglio 1904 n. 523, art. 96, lett. c), f) e g), la cui violazione era sanzionata penalmente a norma del D.Lgs. 11 maggio 1999, n. 152, art. 41, in relazione alla L. 20 marzo 1965, n. 2248, art. 374, sarebbe scomparsa dalla disciplina vigente dal 2006 una tutela particolare anche penale per le aste fontanili. Al riguardo va viceversa rilevato che la qualificazione di tutte le acque come appartenenti al demanio pubblico, salvo limitatissime eccezioni, ribadita dal D.P.R. 18 febbraio 1999, n. 238, art. 1, è stata da ultimo confermata dal D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art.144. Ne consegue che anche alle aste fontanili resta ancora applicabile il R.D. 25 luglio 1904, n. 523, art. 96, non abrogato dal D.Lgs. n. 152 del 2006, che anzi lo richiama espressamente all'art. 115,
sostanzialmente riproducente il D.Lgs. n. 152 del 1999, art. 41 e che prevede comunque il divieto di copertura di qualunque corso d'acqua che non sia imposta da ragioni di tutela della pubblica incolumità. Nè è possibile trarre argomento decisivo contro tale conclusione dal fatto della depenalizzazione della fattispecie penale relativa alle acque potabili di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 94, ad opera dell'art. 134 del medesimo decreto, che renderebbe incompatibile la persistenza del reato in esame relativamente a quelle non potabili, in considerazione comunque del particolare rilievo economico delle aste fontanili soprattutto nelle regioni del nord, come ampiamente osservato dall'ordinanza impugnata per escluderne l'inclusione in categorie a tutela minore. La richiesta di estinzione è poi manifestamente infondata nella parte in cui è diretta nei riguardi del reato di cui alla L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 20, trasfuso senza soluzione di continuità nel vigente D.Lgs. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44 e in nessun modo influenzatale dall'eventuale abrogazione dell'altro reato per il quale il ricorrente è stato condannato.
Infine, il ricorrente aveva chiesto la sospensione dell'ordine di abbattimento delle opere abusive di cui alla sentenza citata del 17 novembre 2004 sino alla definizione del processo n. 15043/05 R.G.N.R. e 2528/05 R.G. GIP di Milano originato dal rilascio da parte del Comune di Milano del permesso di costruire in variante sul luogo indicato, sulla base dell'ipotesi accusatoria secondo cui tale rilascio sarebbe viziato da false attestazioni di sostegno da parte del TT.
Al riguardo, l'ordinanza impugnata ha correttamente ritenuto di non disporre la richiesta sospensione (totale o parziale dell'ordine), valutando come seria e attendibile sulla base degli atti - dai quali emergono anche provvedimenti giudiziali in proposito (decreto di sequestro preventivo, quello di rigetto dell'istanza di revoca dello stesso e successiva ordinanza del Tribunale di riesame di rigetto del ricorso avverso tale ultimo decreto del G.I.P.) - l'accusa secondo la quale il permesso di costruire in sanatoria sarebbe stato rilasciato al TT sulla base di false attestazioni di sostegno da parte sua, per le quali è tuttora in corso il relativo procedimento penale. Va infatti in proposito rilevato che la richiesta sospensione non è prevista da alcuna norma del codice di rito in relazione alla pendenza di un procedimento amministrativo di sanatoria e può essere tutt'al più disposta, secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass., sez. 3^, 11 marzo 2003 n. 11051), nella materia considerata solo in caso di positiva valutazione di una imminente soluzione della procedura in senso favorevole all'imputato. Concludendo, il ricorso va respinto, con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.
Così deciso in Roma, il 27 aprile 2007.
Depositato in Cancelleria il 20 giugno 2007