Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SERPICO Francesco - Presidente - del 19/09/2008
Dott. MILO Nicola - Consigliere - SENTENZA
Dott. CORTESE Arturo - Consigliere - N. 1184
Dott. COLLA Giorgio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DOGLIOTTI Massimo - Consigliere - N. 18335/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ZI AN, n. a Rieti il 28 marzo 1962;
nei confronti della sentenza in data 14 gennaio 2008 della Corte d'appello di Roma;

udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Colla Giorgio;

udito il Procuratore generale nella persona del sostituto Dott. Iacoviello Francesco M., che ha concluso per il rigetto del ricorso;

uditi i difensori avvocati Carotti Pietro Fausto e Conti Luca. FATTO E DIRITTO
Con la sentenza in epigrafe, la Corte d'appello di Roma confermava quella del G.u.p. del Tribunale di Rieti del 27 giugno 2002, appellata da ZI AN, condannato in primo grado per il reato di omissine di atti di ufficio alla pena di tre mesi di reclusione (art. 328 c.p., comma 1). Al ZI era stata sollevata l'imputazione anzidetta perché, quale Ispettore capo della polizia di Stato della squadra mobile della Questura di Rieti, indebitamente rifiutava di dar corso a una perquisizione nell'ambito di un servizio già disposto per la prevenzione e repressione del narcotraffico a carico di BO ER, indicato quale detentore si sostanza stupefacente, sostenendo che non era opportuno intervenire per spirito di cameratismo, essendo il BO fratello di un collega appartenente alla polizia, BO IO.
Il fatto era ricostruito nella sentenza impugnata nel senso che, a seguito di segnalazione di un confidente di polizia, il quale aveva riferito che tale ET si sarebbe recato presso l'abitazione di certo ME per ricevere dello stupefacente, si predisponeva un appostamento presso la casa di quest'ultimo da parte di un equipaggio formato dall'imputato, ispettore capo della squadra mobile della Questura di Rieti, e dal sovrintendente Cricchi. Durante l'appostamento, il confidente telefonava al ZI e lo avvertiva che ad andare a prendere la droga sarebbe stato BO ER in bicicletta, fratello di un collega degli appartenenti alla polizia, e non più il ET. Il ZI, appena saputa tale notizia, era rientrato precipitosamente nell'autovettura (teste Cricchi), dicendo al collega che l'operazione doveva essere subito annullata perché di lì a poco il BO sarebbe transitato per andare a prelevare la droga (versione confermata dall'ispettore di polizia Maroniti Riccardo che aveva successivamente avuto la notizia dallo stesso ZI). Tuttavia, si accertava che quella sera il BO non era più transitato davanti al luogo dell'appostamento e che il ME era uscito da casa allontanandosi in automobile. ZI aveva poi, nella stessa giornata, contatti telefonici con l'informatore che gli aveva detto che il BO era tornato presso il ristorante senza prelevare alcunché dal ME, e che quella sera non sarebbe più accaduto altro.
Ciò premesso, la Corte d'appello riteneva che quanto avvenuto dopo la cessazione dell'appostamento non influisse sulla consumazione del reato contestato (di pericolo) per la quale non è necessario che sia cagionato un danno alla pubblica amministrazione, ma è sufficiente l'indebito rifiuto di un atto del proprio ufficio.
Avverso la predetta sentenza propone ricorso per cassazione l'imputato che deduce, per mezzo del difensore, i seguenti motivi. 1) Inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità per violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza. Nella sentenza si sostiene che il reato si sarebbe consumato con l'indebita sospensione dell'appostamento, laddove era stato contestato con l'imputazione l'indebito rifiuto di eseguire una perquisizione ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 103, con conseguente violazione dei diritti di difesa.
2) Inosservanza di norme penali sostanziali e manifesta illogicità della motivazione (art. 128 c.p., e art. D.P.R. n. 309 del 1990, 103).
La motivazione della sentenza sarebbe illogica nella parte in cui afferma che il reato si consuma nel momento della omissione da parte del pubblico ufficiale di una perquisizione e poi si conferma la condanna in quanto l'imputato avrebbe interrotto un appostamento, così accomunando i due fatti sotto la medesima specie criminosa. Osserva la difesa che la perquisizione deve essere doverosamente eseguita dal pubblico ufficiale quando vi sia il fondato motivo, valutato discrezionalmente dallo stesso pubblico ufficiale, del probabile rinvenimento di sostanze stupefacenti. Il reato si sarebbe consumato solo se ZI non avesse proceduto alla perquisizione dopo aver assistito allo scambio dello stupefacente o almeno all'incontro tra cedente e cessionario, e non in una fase in cui il BO non si era neppure recato dal ME.
3) Inosservanza di norme giuridiche sostanziali o erronea applicazione di legge. Appare erronea l'interpretazione dell'art. 328 c.p.p., secondo cui si verterebbe in ipotesi di reato di pericolo e non di danno, specie dopo la novella del 1997, che richiede un danno o un vantaggio nella analoga ipotesi del reato di abuso di ufficio:
nel caso sarebbe mancata qualsiasi ipotesi di lesione di un interesse della pubblica amministrazione.
Il ricorso non merita accoglimento.
Il primo motivo di ricorso è inammissibile (art. 606 c.p.p., comma 3). Poiché la sentenza di appello ha confermato quella di primo grado con la stessa motivazione, tanto che nel primo motivo di ricorso si afferma che la Corte d'appello avrebbe dovuto annullare la sentenza di primo grado e rimettere gli atti al P.M. il ricorrente doveva dedurre con l'atto di appello la violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza, deduzione di cui non v'e menzione alcuna nel gravame allora proposto. Infatti, la giurisprudenza di questa Corte è consolidata nel ritenere che la nullità di cui all'art. 522 c.p.p., è a regime intermedio (v., fra le tante, Cass., sez. 6^, 14 maggio 1997, 26 agosto 1997, n. 7957, CED 209753), giacché non attiene alla omessa citazione dell'imputato, ne' all'assenza del difensore quando ne è obbligatoria la presenza: essa pertanto resta sanata, se verificatasi nel giudizio di primo grado, non sia dedotta con l'appello, come è avvenuto nella fattispecie in cui è stata dedotta dopo la deliberazione della sentenza del grado successivo (art. 180 c.p.p.), con il ricorso per cassazione. Il secondo e il terzo motivo possono essere congiuntamente esaminati per la loro stretta connessione.
Non è sostenibile che il reato di omissione di atti di ufficio possa essere ritenuto reato di danno in forza di una interpretazione sistematica della disposizione dell'art. 323 c.p., affermando che tra quest'ultimo reato (che secondo la formulazione derivante dalla novella del 1997 prevede un evento di danno o di vantaggio) e quello previsto dall'art. 328 c.p., comma 1, esista non una differenza qualitativa ma solo quantitativa, nel senso che nel primo caso, a parte l'ipotesi dell'abuso di vantaggio, occorre un danno ingiusto e nella seconda è sufficiente un nocumento della attività funzionale. La tesi è suggestiva ma non ha alcun riscontro nel dato testuale della norma dell'art. 328 c.p., comma 1, che, proprio per la sua formulazione e per il bene che essa tutela (corretto svolgimento della funzione pubblica), è sempre stata ritenuta, anche dopo la novella del 1997, quale reato di pericolo (più rettamente di pericolo presunto), nel senso che sono del tutto irrilevanti i risultati della omissione (Sez. 6^, Sentenza del 04/07/2006 - 11/10/2006, n. 34066 Rv. 235219; Sez. 6^, Sentenza del 23/03/1997 - 18/04/1997, n. 3599, Rv. 207545), in quanto l'omissione o il rifiuto di un atto di ufficio da parte del pubblico ufficiale, nel concorso delle altre condizioni prevista dalla norma, ledono sempre il bene protetto.
Una lesione si è verificata anche nel caso di specie, in quanto non può seguirsi la tesi del ricorrente neppure nella parte in cui sostiene che, proprio perché la perquisizione si era resa non praticabile, dato che quel giorno il BO non era più transitato nel luogo dove era stato predisposto l'appostamento, il reato non poteva ritenersi configurabile perché non si era verificato il presupposto per una perquisizione, come accertato ex post. Ora, premesso che non può seguirsi la tesi della difesa, secondo cui, un fatto sarebbe la interruzione dell'appostamento e altro fatto la omessa perquisizione, perché è innegabile che le due omissioni sono entrambi aspetto di un unico fenomeno, in quanto l'appostamento era stato predisposto in funzione della perquisizione, per cui l'interruzione dell'appostamento e la mancata perquisizione, agli effetti giuridici, vengono a coincidere, osserva la Corte che è pacifico che l'imputato si è volontariamente posto nella condizioni di non eseguire la perquisizione, facendo in modo che non si verificassero i presupposti della perquisizione stessa, interrompendo l'appostamento perché ispirato da un intento di favoritismo nei confronti del BO, una volta saputo che sarebbe stato proprio costui ad andare a prelevare la droga.
Il ZI tuttavia non sapeva che il BO non sarebbe poi transitato, e ciò che è accaduto dopo la decisione dell'imputato rappresenta un posterius rispetto al già verificatosi reato omissivo, come correttamente ha evidenziato la Corte di merito. La realtà è che la tesi difensiva - che insiste sulla mancanza del presupposto, nella fattispecie, per poter svolgere una perquisizione, cioè la mancata consegna della droga al BO da parte del ME - evoca, a ben vedere, gli estremi del reato impossibile contemplato dall'art. 49 c.p., comma 2. Ipotesi peraltro non configurabile nel caso in quanto è noto che la più accreditata dottrina e la giurisprudenza di questa Corte sono dell'avviso che, affinché ricorra l'ipotesi prevista dall'art. 49 c.p., comma 2, è assolutamente necessario esprimere una valutazione ex ante cioè non valutare la situazione in base a quello che poi si è effettivamente verificato, dovendo, al contrario, il Giudice porsi nelle condizioni in cui si trovava l'agente quando il fatto (nel caso l'omissione) si è verificato ed escludere la sussistenza del reato solo quando l'esistenza dell'oggetto (nel caso il passaggio della persona) appariva improbabile, laddove nella fattispecie il passaggio del BO appariva sicuro per ciò che al ZI era stato riferito dal confidente.
Per tutte le considerazioni esposte il ricorso va rigettato. Al rigetto consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 19 settembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 8 ottobre 2008