REPUBBLICA ITALIANA 1 0349-21 In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez. 3333/2020 -Presidente - GIUSEPPE SANTALUCIA CC 04/12/2020- FRANCESCO CENTOFANTI R.G.N. 16795/2020 RAFFAELLO MAGI ANTONIO CAIRO -Relatore- CARLO RENOLDI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MINISTERO DELLA GIUSTIZIA mi confronti di: GN CO nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 28/04/2020 del TRIB. SORVEGLIANZA di L'AQUILA udita la relazione svolta dal Consigliere ANTONIO CAIRO;
lette/sentite le conclusioni del PG 2 Letta la requisitoria della dott.ssa M. F. Loy, sostituto procuratore generale presso questa Corte di cassazione con cui ha chiesto l'annullamento con rinvio per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza dell'Aquila RITENUTO IN FATTO 1. Il Tribunale di sorveglianza dell'Aquila, con ordinanza in data 28 aprile 2020, accoglieva il reclamo proposto dal detenuto IG NI sottoposto al regime di cui all'art 41 bis L. 26 luglio 1975, n. 354 (d'ora in avanti anche: Ord. pen.). Il magistrato di sorveglianza aveva respinto il reclamo avverso il diniego di acquistare al sopravitto generi, dolci e giocattoli da consegnare ai figli minori, durante il colloquio, che sarebbe stato effettuato con modalità "senza vetro divisorio". Il divieto di consegna diretta era opposto dalla Direzione dell'Istituto che non permetteva di elargire direttamente generi alimentari e doni ai figli durante il colloquio. Avverso la decisione negativa il detenuto adiva il Tribunale di sorveglianza e affermava che il colloquio con il figlio minore rappresenta un momento delicato poiché il minore è allontanato dagli altri familiari e in questi casi la consegna di un giocattolo o di un dolce costituisce una esplicazione del rapporto tale che le ragioni di sicurezza si ritengono sufficientemente garantite dalla videoregistrazione, dovendosi, comunque, assicurare anche al detenuto in regime differenziato un frammento di quotidiana normalità nella relazione tra padre e figlio. Nella specie il Tribunale di sorveglianza giunge alla disapplicazione della circolare D.a.p. attraverso l'affermazione della sproporzione tra misura prevista e il diritto alla genitorialità.

2. Ricorre per cassazione, l'avvocatura dello Stato nell'interesse del Ministero della Giustizia e lamenta quanto segue.

2.1. Con il primo motivo deduce l'inosservanza o l'erronea applicazione degli artt. 35-bis e 41-bis ord. Pen. Ai sensi dell'art 606, comma 1, lett. B) cod. proc. pen. Il ricorso ex art. 35-bis Ord. pen. presuppone l'inosservanza da parte dell'amministrazione penitenziaria di disposizioni dell'ordinamento stesso;
dall'altro un grave pregiudizio all'esercizio di un diritto del detenuto. Non vi è alcuna violazione di disposizioni, poiché ai sensi dell'art 41-bis comma 2-quater lett. B) Ord. pen. è previsto che i colloqui si svolgano in modo da impedire il passaggio di oggetti. Il colloquio tra padre e figlio è momento indubbiamente importante ma non può ammettersi per ragioni di sicurezza il passaggio diretto di oggetti. Non decisiva si rivela la sua ripresa. Il diritto ai colloqui visivi con i familiari è una posizione soggettiva fondamentale del detenuto ed è regolata oltre che dalla disposizione di legge dalla 2 circolare D.a.p. del 2 ottobre 2017 che ha ad oggetto l'organizzazione del circuito penitenziario di cui all'art 41-bis ord. Pen. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è fondato per quanto si passa a esporre.

1. Deve premettersi che l'art. 26 della L. 26 luglio 1975, n. 354, riserva particolare cura a mantenere, migliorare o ristabilire le relazioni dei detenuti e degli internati con le famiglie. La disposizione è finalizzata, invero, a evitare che l'esperienza carceraria incida anche sulle relazioni familiari. La famiglia costituisce un valore affettivo di importanza primaria da tutelare nel contesto penitenziario. Diversamente, il detenuto subirebbe un'emarginazione non giustificabile e un'afflizione aggiuntiva non connaturata allo scopo della pena. In questa prospettiva rileva anche l'art. 45 L. 26 luglio 1975, n. 354. L'assistenza delle famiglie è in realtà un aspetto indefettibile del trattamento penitenziario ed è funzionale al riadattamento sociale e alla rieducazione, proprio perché permette che il soggetto in vinculis non interrompa il rapporto con una formazione sociale di base che gli assicura un supporto materiale e psicologico. La restrizione, infatti, rischia di mettere in crisi il rapporto e di comprometterne l'unità. Ancora ai sensi dell'art. 94 reg. es. la stessa amministrazione penitenziaria deve dedicare particolare cura ai rapporti familiari, favorendone il dispiegarsi. Non può esservi dubbio, pertanto, che le previsioni anzidette realizzano obblighi in capo all'Amministrazione penitenziaria e una posizione di diritto soggettivo in capo al detenuto. Ragionando diversamente il relativo dovere di assistenza risulterebbe una posizione giuridica strutturalmente fievole. Il sistema è, infatti, ispirato a un criterio di favor verso la famiglia, e tende ad assicurare l'attuazione di strumenti e comportamenti finalizzati al mantenimento del rapporto tra detenuto e nucleo di convivenza. Anche l'acquisto di oggettistica o altri regali destinati ai componenti la famiglia può, pertanto, costituire oggetto di diritto soggettivo del detenuto. Con l'oggetto di cui si fa dono si rivolge il pensiero ad un membro del nucleo familiare e così si attesta il persistere di un sentimento d'affettività durante il regime di restrizione.

1.1. Ebbene, non v'è dubbio che norme siffatte e i principi relativi non siano ipso iure annullati a fronte di restrizioni connotate da particolari forme di controllo e di regime restrittivo di rigore elevato, come accade nell'art. 41-bis L. 26 luglio 1975, n. 354. La disciplina introdotta per le "situazioni di emergenza" (art. 41-bis 1. cit.) prevede, invero, la sospensione delle regole comuni del trattamento. Essa ha lo scopo di evitare che il detenuto mantenga rapporti con appartenenti alla criminalità organizzata all'interno della struttura penitenziaria e li 3 con i soggetti che fanno parte delle organizzazioni di provenienza che continuano a trovarsi all'esterno, in condizione di libertà. Le limitazioni e le restrizioni delle facoltà che competono in regime differenziato non sono frutto di un trattamento di pura afflizione. I diritti al trattamento ordinario non sono "soppressi", ma incisi spesso da modalità di esercizio di maggiore rigore rispetto alla libertà che ne dovrebbe in ordinario caratterizzare l'esplicarsi. Lo scopo è quello di ritenere prevalente l'esigenza di evitare che si possa aggirare o eludere l'applicazione dei divieti di comunicazione con l'esterno della struttura. I limiti strutturali del divieto sono segnati dall'impossibilità di incidere sui diritti fondamentali della persona e su quelle posizioni che trovano, addirittura, presidio superprimario.

2. Ebbene, per quanto qui rileva, dal divieto di scambio di oggetti durante i colloqui trae scaturigine la necessità di "regolare" i rapporti tra l'art 41-bis L. 26 luglio 1975, n. 354 e gli altri diritti previsti dalle norme dell'Ordinamento giudiziario. ✓ II detenuto, lamenta la violazione del diritto allo svolgimento di un sereno rapporto familiare e al mantenimento del vincolo d'affezione con il proprio figlio essendogli inibito l'esercizio di una facoltà genitoriale che si traduce nel diritto di acquistare e consegnare "direttamente" dolciumi e giocattoli al figlio stesso, durante il colloquio, che avviene con modalità senza vetro. E', tuttavia, lo stesso ordinamento penitenziario a prevedere, da un lato, centralità dei rapporti familiari (art 26 L. 26 luglio 1975, n. 354) e, dall'altro, il divieto di scambio degli oggetti anzidetti (art. 41-bis Ord. pen.). Ciò fa intendere come il legislatore nel medesimo testo normativo, pur sancita l'anzidetta rilevanza dei vincoli indicati (che hanno presidio costituzionale artt. 29 e ss. Cost.) introducendo l'art 26 Ord. Pen. e le disposizioni sopra citate, non si astenga dal ribadire nell'art. 41-bis L. 26 luglio 1975, n. 354 il divieto di scambio di oggetti. In altri termini si ritiene egualmente centrale, nel patrimonio delle posizioni legittimanti la vita restrittiva, il diritto di mantenere inalterato il rapporto familiare e quello di evitare che esso possa essere strumentalizzato in funzione dell'elusione delle esigenze di sicurezza sociale e di ordine pubblico anche al centro della tutela costituzionale. In questa logica i due diritti sono in reciproco bilanciamento e si diversificano non nell'an, ma nel quomodo, prevedendo specifiche modalità del relativo esercizio. Il rapporto tra gli artt. 26 e 41-bis L. 26 luglio 1975, n. 354 non apre a un contrasto "necessario" tra disposizioni. Piuttosto, esso crea una regolamentazione differenziata sulla vicenda di esercizio delle facoltà e dei poteri che ineriscono all'esercizio dei due diritti 4 Я soggettivi: quello di mantenere i rapporti con la famiglia e quello che garantisce i colloqui del detenuto. L'impedimento afferente "il passaggio di oggetti" durante il colloquio del detenuto in regime differenziato ripete il suo fondamento, come anticipato, dalle esigenze di sicurezza sociale che trovano espressa tutela nella disposizione e persistono anche là dove il confronto sia con l'interesse, egualmente meritevole di tutela, per la salvaguardia del rapporto con il figlio minore. La relazione familiare non è, pertanto, ex se recessiva, rispetto all'obiettivo perseguito dal legislatore di assicurare le esigenze di ordine pubblico e di difesa sociale, almeno fino a quando si può assicurare che il bilanciamento tra i due scopi e tra i valori ad essi sottostanti possa essere conciliato con le esigenze di difesa sociale, cui protende l'art. 41-bis L. 26 luglio 1975, n. 354. La circolare disapplicata prevede che lo scambio si attui con una consegna del bene all'operatore interno alla struttura e con la traditio a fine colloquio o con la spedizione "a mezzo pacco", dopo il colloquio stesso (circolare del 2 ottobre 2017 del D.A.P.). La questione rileva, dunque, sul piano delle modalità di esercizio del diritto, attraverso norme interne di organizzazione che devono assicurare il controllo proprio in funzione del tipo di restrizione in essere a presidio delle esigenze di ordine e sicurezza pubblica, obiettivo che potrebbe essere eluso se si legittimasse una consegna diretta dal detenuto all'ospite in visita. attraverso la norma diIl bilanciamento attuato, dunque, proprio regolamentazione interna, è ragionevole e salvaguarda il diritto del detenuto di consegnare il bene, nel rispetto del diritto del minore e di una particolare modalità di esplicazione della genitorialità, senza violare la disposizione di legge che pone il divieto di consegna. Ciò attraverso un'attività di controllo necessaria e che avviene con l'intermediazione dell'operatore addetto alla verifica. Il provvedimento impugnato, prima di procedere alla disapplicazione della circolare amministrativa, non si confronta con l'aspetto indicato e con le ragioni che già avevano indotto il Magistrato di sorveglianza a negare la consegna diretta durante il colloquio, aspetto che va vagliato in via preliminare, al fine di verificare se essa traditio, nel caso oggetto d'esame, presenti o meno rischi per le esigenze di sicurezza sociale e per l'ordine e la sicurezza pubblica, beni tutelati dall'art. 41-bis L. 26 luglio 1975, n. 354. Nel bilanciamento tra il diritto alla conservazione delle relazioni familiari e quello legato alle esigenze di salvaguardia della difesa sociale, si deve verificare se la prevalenza accordata a quest'ultimo e al connesso divieto di consegna sia giustificata in concreto. Ciò al fine di appurare se la cura dell'interesse concreto porti con sé "necessariamente" la disapplicazione della circolare ovvero sia 5 costituzionalmente possibile dare un'adeguata e paritaria tutela alle due situazioni giuridiche soggettive. I beni tutelati, della famiglia e della sicurezza sociale, a fronte di una possibile esecuzione bilanciata, non richiederebbero un necessario obbligo di consegna con le modalità previste dalla circolare più volte richiamata. Se l'acquisto dei beni avvenga al sopravitto senza che il detenuto abbia avuto la possibilità di tenerli con sé, si deve verificare quale elemento in concreto esponga a pericolo la sicurezza cui è finalizzato l'art 41-bis L. 26 luglio 1975, n. 354. Solo se il segnalato bilanciamento non fosse possibile si dovrebbe escludere la possibilità di addivenire a consegna dei beni durante il colloquio, rischiando di recare un pregiudizio evidente al valore di difesa sociale anche garantito dalla norma in esame, facendo prevalere oltre il perimetro costituzionalmente garantito, una esigenza sull'altra. La stessa Corte costituzionale ha ribadito che il meccanismo di deroga al regime ordinario, introdotto dall'art. 41-bis L. 26 luglio 1975, n. 354, si regge sulla regola di congruità rispetto allo scopo perseguito (Corte cost. 149/2018; n. 351 del 1996; e nr. 349 del 1993). Il ricorso va, pertanto, accolto. Il provvedimento che ha disapplicato la circolare amministrativa non affronta la questione indicata e procede a una disapplicazione automatica della fonte amministrativa d'organizzazione, senza provvedere a una verifica sulla congruità dello scopo perseguito. L'ordinanza va, pertanto, annullata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di sorveglianza dell'Aquila, che si atterrà ai principi anzidetti, accertando in che misura essa disapplicazione si ponga come strada obbligata e se ricorrono, nel caso in esame, rischi per la tutela dell'ordine e della sicurezza, presidiati dall'art. 41-bis L. 26 luglio 1975, n. 354.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al Tribunale di sorveglianza dell'Aquila. Così deciso in Roma, il 4 dicembre 2020 I Presidente Il Consigliere estensore Giuseppe talucia Antonio Cairo Coin DEPOSITATA IN CANCELLERIA 17 MAR 2021 IL CANOELNERE Pietro Di Mob