Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COLONNESE Andrea - Presidente - del 23/03/2004
Dott. CICCHETTI Nunzio - Consigliere - SENTENZA
Dott. SICA Giuseppe - Consigliere - N. 519
Dott. PANZANI Luciano - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - N. 021592/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RI IK N. IL 21/08/1980;
2) CO IA N. IL 06/02/1965;
avverso SENTENZA del 30/01/2003 CORTE APPELLO di VENEZIA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. PANZANI LUCIANO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Cons. Dott. D'Angelo Giovanni che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. Con sentenza 30 gennaio 2003 la Corte d'appello di Venezia rigettava l'appello proposto da OR PA, imputato di furto aggravato di una carta bancomat ed illecito utilizzo della stessa ai sensi dell'art. 12 legge 197/91, avverso la sentenza 21 novembre 2001 del Tribunale di Vicenza che l'aveva condannato alla pena ritenuta di giustizia. Con la medesima sentenza la Corte assolveva CH IA dall'imputazione di furto, confermando la condanna per il reato di illecito utilizzo della carta bancomat e riducendo la pena inflitta. Ha proposto ricorso per Cassazione la difesa del OR e della CH. Con il primo motivo i ricorrenti deducono violazione dell'art. 606, comma 1, lett. c) e d) in relazione agli artt. 189, 191, 213 e ss, 234, 431, 500 c.p.p. Lamentano che la Corte di merito abbia errato nel ritenere legittima l'acquisizione delle fotografie utilizzate per l'individuazione del OR e della CH in sede d'indagini preliminari oltre che delle fotografie estrapolate dalle riprese della telecamera apposta sull'impianto Bancomat. I ricorrenti si richiamano all'insegnamento della sentenza 265/91 della Corte costituzionale per affermare che le fotografie sono state illegittimamente acquisite al fascicolo del dibattimento, pur essendo stata disposta la ricognizione di persona, aggiungendo che esse non sono state utilizzate per le contestazioni ex art. 500 c.p.p. dalle quali l'acquisizione secondo la sentenza impugnata avrebbe ricevuto legittimazione.
Ancora i ricorrenti si dolgono che la sentenza impugnata abbia ritenuto legittima la ricognizione di persona effettuata sul OR ancorché due delle persone utilizzate a tal fine non fossero per nulla somiglianti in quanto avevano la barba. Con il secondo motivo, riferito alla sola CH, si deduce violazione di legge nonché difetto ed illogicità della motivazione per aver ritenuto la responsabilità della ricorrente per il reato di cui all'art. 12 legge 197/91 in difetto di prova del possesso o compossesso della carta Bancomat. La CH si sarebbe limitata ad esprimere il proprio assenso in ordine all'acquisto dei telefoni cellulari pagati con il Bancomat rubato, senza che vi fosse prova della consapevolezza da parte sua dell'illecita provenienza del mezzo di pagamento. Il ricorso è in parte fondato.
Va premesso che risulta dalla sentenza impugnata che nel fascicolo del dibattimento sono state inserite le fotografie del OR PA e della CH IA, oggetto di riconoscimento in sede testimoniale da parte del teste CC, venditore dei telefoni cellulari pagati con la carta bancomat rubata, e le fotografie estratte dal filmato della telecamera esistente sopra la postazione bancomat dalla quale il OR effettuò un prelievo. Per quanto concerne questi ultimi fotogrammi deve ritenersi che essi possano essere acquisiti al fascicolo del dibattimento in quanto atti irripetibili, perché documentano l'attività di prelievo dall'impianto bancomat in un momento determinato e le fattezze della persona che tale prelievo ha effettuato. Per quanto concerne invece le fotografie raffiguranti l'imputato, poi rammostrate ad un teste ai fini del riconoscimento, correttamente la Corte di merito ha escluso che si tratti di atti che possono essere inseriti nel fascicolo del dibattimento. Del resto questa Corte ha affermato, con riferimento al verbale del riconoscimento fotografico in sede di indagini preliminari, che esso non può essere inserito originariamente nel fascicolo d'ufficio ex art. 431 c.p.p. (Cass. pen., Sez. 4^, 31/05/2000, n. 8034, Crignola, Arch. Nuova Proc. Pen., 2001, 83) ed analogo rilievo non può non valere per le fotografie da utilizzarsi in sede di riconoscimento. Tuttavia la sentenza impugnata ha sottolineato che l'illegittimo inserimento delle fotografie nel fascicolo d'ufficio poteva ritenersi sanato dalla necessità per il giudice di acquisirle;
trattasi sempre di atto rientrante nella previsione dell'art. 234 c.p.p., al fine di valutare il grado di attendibilità del riconoscimento operato dal teste e confermato a dibattimento. Tale conclusione può essere condivisa alla luce del rilievo che l'individuazione fotografica è prova atipica, legittimamente assunta, ai sensi dell'art. 189 c.p.p., atteso che il suo valore è soprattutto collegato alla attendibilità della deposizione di chi, avendo esaminato la foto dell'imputato, si dica certo della sua identificazione (Cass. pen., Sez. 5^, 30/09/2002, n. 38826, Cammarata e altri, Diritto e Giustizia, 2002, f. 46, 78). Infine per quanto attiene alla ricognizione di persona effettuata sul OR, va osservato che, com'è stato osservato in altra occasione da questa Corte, l'utilizzo per la comparazione di persone non somiglianti (nella specie fornite di barba, a differenza dell'imputato) in violazione dell'art. 214 c.p.p. non è previsto a pena di nullità (Cass. pen., Sez. 1^, 15/06/1994, Santino, Cass. Pen., 1996, 261). Del resto l'art. 214 c.p.p. richiede che le persone usate per la comparazione siano "il più possibile somiglianti", si che la somiglianza è anche in funzione delle persone della cui collaborazione il giudice può disporre, avuto riguardo alle circostanze di tempo e di luogo.
Il secondo motivo di ricorso è fondato. Invero la sentenza impugnata non ha adeguatamente spiegato perché l'assenso della CH all'acquisto da parte del figlio dei telefonini dimostri che la ricorrente fosse consapevole della provenienza furtiva del bancomat. La sentenza impugnata va pertanto annullata sul punto con rinvio alla Corte d'appello di Venezia per nuovo esame.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata relativamente alla ricorrente CH IA con rinvio alla Corte d'appello di Venezia per nuovo esame. Rigetta il ricorso di OR PA e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 23 marzo 2004.
Depositato in Cancelleria il 28 aprile 2004