Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 09/04/2008
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - N. 00404
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 002577/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IG RI N. IL 05/03/1959;
2) DA LL N. IL 17/02/1970;
avverso ORDINANZA del 23/11/2007 TRIB. LIBERTÀ di BERGAMO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. SARNO GIULIO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. IZZO Gioacchino, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Udito il difensore Avv. ROCCHI Massimo di Bergamo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
In data 30.10.07 la Procura della repubblica di Bergamo, nel procedimento a carico di GG DO, rappresentante legale della Global Trade srl in liquidazione ed attualmente della Global Trade Pharma srl indagato a) per il reato di cui all'art. 517 cod. pen. e L. n. 350 del 2003, art. 4, comma 49 per avere importato da
Paesi extra comunitari (Taiwan, Cina, Hong Kong, Malaysia) per la successiva commercializzazione apparecchiature sanitarie (termometri, apparecchi anticellulite, misuratori di pressione, ecc.) tutti realizzati materialmente in Paesi esteri ma recanti falsamente sulle confezioni per la vendita al pubblico l'indicazione di origine "Fabbricante Global Trade s.r.l. via Alpini 23 /A - Bagnatici (BG) Italy"; b) di cui all'art. 517 cod. pen. per avere posto in circolazione il predetto materiale indebitamente recante il marchio CE a seguito di revoca del certificato CE Med 24046 da parte dell'organismo notificato CERMET ed in violazione del divieto di commercializzazione imposto dal Ministero della Salute con nota del 5.10.07; c) di cui all'art. 517 c.p. in relazione alla commercializzazione della Lampadina SM Ecoligt indebitamente recante il marchio CE, di e di LE ON anch'essa indagata per il reato di cui all'art. 517 c.p. nel medesimo procedimento, disponeva il sequestro probatorio del materiale indicato. Il tribunale del riesame, pronunciandosi sul gravame, revocava il sequestro di tre elettrostimolatori per i quali era stata ipotizzata la violazione sub b) ritenendo che la commercializzazione con il marchio CE fosse in linea con le disposizioni impartite dal Ministero della Salute, confermando nel resto invece il provvedimento impugnato.
In particolare, il tribunale in relazione alla contestazione sub a) - valevole, come si chiarisce in motivazione, anche per la Lampadina SM Ecoligt indicata sub c), appuntava l'attenzione sulla dizione "fabbricante" ed affermava che l'inganno per il consumatore si configurava non tanto per la provenienza geografica dei prodotti - atteso che una società italiana bene avrebbe potuto fabbricare all'estero i propri prodotti eventualmente delegando l'esecuzione dei propri progetti -, ma per il fatto che la società del GG era risultata assolutamente estranea al processo produttivo dei prodotti medesimi acquistati all'estero, come detto, da altri produttori. Avverso tale decisione propongono ricorso per cassazione LE ON e GG DO i quali congiuntamente eccepiscono: 1) violazione di legge con riferimento all'art. 517 c.p. in relazione: a) alla interpretazione dell'art. 517 cod. pen alla luce della giurisprudenza di legittimità, sostenendosi al riguardo che:
- fino all'entrata in vigore delle disposizioni attuative del D.Lgs. n. 206 del 2005, art. 6 (Codice di Consumo) non sussiste l'obbligo di indicare sui prodotti importati il paese d'origine degli stessi;
che la giurisprudenza di legittimità ha da tempo circoscritto la frode lesiva della lealtà commerciale alla qualità del prodotto escludendone, invece, l'origine e la provenienza e ciò in considerazione dell'esigenza di non penalizzare le pratiche di "terziaritizzazione delle pratiche produttive" attuate mediante contratti di subfornitura o di outsourcing;

che la L. n. 350 del 2003, art. 4, comma 49 nell'interpretazione giurisprudenziale non ha apportato al riguardo alcuna innovazione;

- che il D.L. n. 35 del 2005, nel riformulare la disposizione dell'art. 4 citato, ha sì aggiunto la parola "origine" rideterminando il testo della norma come segue: "l'importazione e l'esportazione a fini di commercializzazione ovvero la commercializzazione di prodotti recanti false o fallaci indicazioni di origine o provenienza costituisce reato ed è punito ai sensi dell'art. 517 cod. pen." ma che la corte di cassazione ha avuto anche modo di precisare che il legislatore, con le modifiche citate, ha comunque inteso ancora fare riferimento alla provenienza del prodotto da un determinato produttore e non già da un determinato luogo. b) alla interpretazione del concetto di "fabbricante". Osservano al riguardo i ricorrenti che i dispositivi medici sono regolati dalla direttiva CE 93 - 42 del 14.6.1993, recepita con il D.Lgs. del 24 febbraio 1997, n. 46 in cui si specifica che il fabbricante "è la persona fisica e giuridica responsabile della progettazione, della fabbricazione, dell'imballaggio e della etichettatura di un dispositivo in vista dell'immissione in commercio a proprio nome, indipendentemente dal fatto che queste operazioni siano eseguite da questa stessa persona o da un terzo per suo conto " e che anche il Codice del Consumo, così come altre disposizioni di derivazione comunitaria, definiscono la figura del fabbricante come il soggetto a cui viene imputata la responsabilità del prodotto.
2) violazione di legge per mancanza dei presupposti del sequestro probatorio e per mancata motivazione del provvedimento di sequestro e di convalida sulle esigenze probatorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.
In ordine al primo motivo si rileva quanto segue.
a) Per quanto concerne la prima questione dedotta occorre evidenziare che, come in precedenza detto, la motivazione del tribunale del riesame contesta non già la provenienza geografica del prodotto, bensì - come richiesto costantemente dalla giurisprudenza di legittimità - proprio l'origine imprenditoriale del prodotto medesimo non riconoscendo alla società rappresentata dal GG la qualità di fabbricante degli articoli sanitari. b) La seconda questione incentrata sulla nozione di "fabbricante" è anch'essa infondata.
La definizione di fabbricante, come correttamente osservato dal tribunale, normalmente coincide con quella di produttore del bene. E ciò vale anche con riferimento alla normativa comunitaria. In tal senso si richiama, ad esempio, il D.Lgs. n. 93 del 2000, art.1, comma 2 lett. s) in materia di attrezzature a pressione che definisce fabbricante "il soggetto che assume la responsabilità della progettazione e della costruzione di una attrezzatura a pressione o di un insieme immessi sul mercato a suo nome"". In casi particolari, come avviene ad esempio nell'ipotesi di lavorazione dei tabacchi, la figura del fabbricante viene individuata invece "nella persona fisica o giuridica che confeziona di fatto il prodotto e fissa il prezzo massimo di vendita al minuto per ciascuno Stato membro in cui detti prodotti sono destinati ad essere immessi al consumo" (direttiva 92/78/CEE del Consiglio, del 19 ottobre 1992, che modifica le direttive 72/464/CEE e 79/32/CEE relative alle imposte diverse dall'imposta sulla cifra d' affari che gravano sul consumo dei tabacchi lavorati).
Può accadere dunque che, in ragione della tipologia del bene prodotto, che la nozione di fabbricante coincida con quella - normalmente distinta - del confezionatore del prodotto stesso. Concettualmente la qualifica di fabbricante va invece sempre tenuta distinta da quella dell'importatore di beni da altri prodotti anche se nulla esclude che, come talora avviene, si possa normativamente verificare la equiparazione delle due figure, in termini di responsabilità, specialmente nei casi in cui il fabbricante non sia stabilito nella UE, e non abbia un rappresentante autorizzato sul territorio comunitario. Queste considerazioni non sono smentite dalla normativa citata dal ricorrente. Il D.Lgs. 24 febbraio 1997, n. 46 "Attuazione della direttiva 93/42/CEE, concernente i dispositivi medici" all'art. 1 lettera f) definisce fabbricante: "la persona fisica o giuridica responsabile della progettazione, della fabbricazione, dell'imballaggio e dell'etichettatura di un dispositivo in vista dell'immissione in commercio a proprio nome, indipendentemente dal fatto che queste operazioni siano eseguite da questa stessa persona o da un terzo per suo conto".
In tale definizione non rientra, evidentemente, colui il quale si limiti a porre in commercio un bene acquistato all'estero da terzi che ne hanno in via del tutto autonoma curato la produzione. E del resto il fatto che debbano essere concettualmente essere tenuti distinti il fabbricante da colui il quale si limiti a commercializzare a suo nome il prodotto di altri trova anche significativo riscontro nella circostanza che nel caso di composizione o di imballaggio di prodotti prefabbricati, alla persona fisica o giuridica che provvede all'assemblaggio il comma successivo della disposizione in esame si limita unicamente ad estendere gli obblighi previsti per il fabbricante senza operare alcuna sovrapposizione concettuale delle figure indicate. Recita, infatti, il comma in questione che " Gli obblighi del presente decreto che sì impongono al fabbricante valgono anche per la persona fisica o giuridica che compone, provvede all'imballaggio, tratta, rimette a nuovo, etichetta uno o più prodotti prefabbricati o assegna loro la destinazione di dispositivo in vista dell'immissione in commercio a proprio nome. I predetti obblighi non si applicano alla persona la quale, senza essere il fabbricante compone o adatta dispositivi già immessi in commercio in funzione della loro destinazione ad un singolo paziente;
". Conclusivamente, dunque, non può essere definito fabbricante del prodotto colui il quale si limiti ad acquistarlo all'estero senza avere alcuna partecipazione nel processo produttivo nè si rinvengono elementi interpretativi diversi dall'esame del decreto legislativo citato che, peraltro, opera con esclusivo riferimento alla marcatura CE - estranea la contestazione sub a) -. 2) In ordine al secondo motivo di ricorso correttamente osserva il tribunale che le finalità del sequestro sono richiamate nelle informative di PG richiamate nel decreto e, pertanto, deve ritenersi correttamente assolto l'onere motivazionale.
Al rigetto del ricorso consegue la condanna in solido dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e condanna processuali. Così deciso in Roma, il 9 aprile 2008.
Depositato in Cancelleria il 13 giugno 2008