Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCO PONTORIERI - Presidente -
Dott. LIGO RIGGIO - rel. Consigliere -
Dott. GIOVANNI SETTIMJ - Consigliere -
Dott. GIOVANNA SCHERILLO - Consigliere -
Dott. ETTORE BUCCIANTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AC LO, quale titolare dell'omonima impresa, elettivamente domiciliato in Roma, via C. Monteverdi n. 20, presso l'avv. Rosario Fava, che lo difende unitamente agli avv. Luciano Pronzello e Andrea Maiorana, in forza di mandato in atti;

- ricorrente -

contro
GAMMA GRANITI s.n.c. di MU F. e C., in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata ex in Roma, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, difesa dagli avv. Giuseppe D'Amico e Franco Ritella, in forza di mandato in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza del Tribunale di Biella in data 18 novembre 1997. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18 ottobre 2001 dal Relatore Cons. Dott. Riggio;

Udito l'avv., Rosario Fava.
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio Golia, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Pretore di Biella, a seguito di ricorso della GA NI s.n.c., emetteva ingiunzione di pagamento nei confronti dell'Impresa HI AR per il pagamento della somma di L. 3.424.942, dovutale a saldo di una fornitura di merce del complessivo importo di L. 15.229.452, di cui l'impresa HI aveva pagato L. 10. 127.000. Avendo quest'ultima proposto opposizione il pretore revocava il decreto ingiuntivo in questione, sul presupposto che la somma già versata dalla debitrice doveva ritenersi a saldo.
Tale decisione veniva impugnata dalla GA NI ed all'esito il Tribunale di Biella, con sentenza del 18 novembre 1997, in totale riforma della sentenza pretorile, dichiarata l'inammissibilità e nullità della prova testimoniale espletata, rigettava l'opposizione al decreto ingiuntivo, che confermava in ogni sua parte. Il tribunale rilevava che il pretore aveva accolto l'opposizione non perché l'impresa HI avesse dimostrato di avere pagato l'intero importo della fornitura, ma perché aveva ritenuto che la somma di L. 10.127.000 era stata accettata dalla creditrice a saldo di quanto dovutole, e quindi con rinuncia ad ogni maggiore credito. Sennonché, pur potendosi ammettere che il conteggio redatto su un foglio quadrettato prodotto in giudizio rappresentasse il risultato di un accordo tra le parti nel senso che, a seguito delle lamentele della HI, la GA aveva accettato di praticarle un trattamento particolare e che poi, accortasi di avere perso il cliente, aveva agito in via monitoria, occorreva tuttavia considerare che l'eventuale accordo non poteva che avere natura transattiva, in quanto si basava su una rinunzia parziale ad un diritto della GA NI e al diritto della HI ad agire per il risarcimento di un presunto danno dovuto alla consegna di merce in parte affetta da vizi e di metratura inferiore a quella fatturata. Sennonché la transazione richiede la prova scritta, ai sensi dell'art. 1967 c.c., e tale noti poteva considerarsi un foglio senza data e senza firme, nè si poteva tenere conto della prova testimoniale espletata diretta a dimostrare che il conteggio sul foglio in questione rappresentava un accordo raggiunto tra le parti.
Peraltro, secondo il tribunale, non poteva neppure ritenersi che quel conteggio costituisse la prova di un negozio di accertamento, poiché tale figura ricorre quando le parti non effettuano alcuna concessione o rinunzia reciproca. Sulla base delle risultanze istruttorie, infatti, noti era risultata la prova ne' dei danni lamentati dall'Impresa HI ne' dei vizi della merce e della tempestiva denunzia degli stessi.
Ha chiesto la cassazione di tale sentenza l'Impresa HI in base a due motivi di ricorso, illustrati anche con memoria, e contrastati dal controricorso della GA NI. All'udienza del 13 dicembre 2000 veniva disposta l'acquisizione del fascicolo di ufficio di secondo grado e la trattazione della causa, rinviata a nuovo ruolo, veniva nuovamente fissata per l'odierna udienza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Denunziando la violazione o falsa applicazione degli artt. 1965 e 1967 c.c. la ricorrente censura la sentenza per non avere considerato che, in base a quanto riconosciuto dalla stessa GA NI tra le parti non sussisteva, neppure potenzialmente, alcuna controversia, e l'Impresa HI sino al momento della redazione del conteggio prodotto non aveva esternato alcuna lamentela. Inoltre dal rendiconto prodotto era risultato che tra le parti vi era stato solo il riconoscimento di alcuni elementi oggettivi, come: 1) l'accertamento delle misure del materiale effettivamente consegnato;

2) i costi sostenuti dalla HI per l'acquisto di parte del materiale non sostituito dalla GA NI e per la sua posa in opera;
3) la differenza tra il costo del materiale fatturato e quello effettivamente fornito;
4) il riepilogo degli importi precedenti oltre allo sconto del 5% previsto in contratto;
5) il saldo definitivo calcolato nella somma di L. 10. 126.134. Mancavano quindi sia una res dubia elle delle reciproche concessioni, per cui non si poteva parlare di transazione, e quindi avevano piena efficacia e validità le deposizioni testimoniali rese in primo grado. Il motivo non è fondato, e deve pertanto essere disatteso. Il tribunale, infatti, con apprezzamento di fatto basato su motivazione esauriente e priva di contraddizioni o vizi logici, ha rilevato elle doveva escludersi che il contenuto del foglio quadrettato prodotto in giudizio potesse costituire, piuttosto che una transazione, un semplice negozio di accertamento, vale a dire un negozio con cui le parti contraenti non avevano effettuato alcuna concessione o rinunzia reciproca, poiché in base alle risultanze istruttorie non era emersa la prova ne' dei danni lamentati dall'impresa HI, ne' dei vizi e della tempestiva denunzia degli stessi, e della differenza nelle misure dei pezzi di granito aveva parlato solo un testimone, pur trattandosi di una valutazione tecnica che, al più, avrebbe potuto essere di competenza di un c.t.u. Peraltro - secondo il giudice di secondo, rado - la qualificazione di transazione dell'asserto accordo si cui la HI fondava il mancato pagamento della differenza dovuta sulla fattura. costituiva la premessa logica per la soluzione della controversia. La riproposizione in questa sede della tesi del negozio di accertamento, costituente il contenuto del motivo in esame, non inficia certamente tali argomentazioni, per cui il motivo deve essere rigettato.
Con il secondo motivo la ricorrente lamenta poi la violazione e falsa applicazione delle stesse norme, per avere il tribunale dichiarato l'inammissibilità e conseguente nullità delle deposizioni testimoniali rese da FR TI e NO HI in quanto dirette a dimostrare che il conteggio su foglio quadrettato rappresentava Un accordo tra le parti, senza tenere conto che la forma scritta per la transazione è richiesta solo ad probationem, per cui l'inammissibilità della prova testimoniale non poteva essere rilevata d'ufficio ma solo eccepita dalla controparte. Il motivo è fondato.
Occorre considerare infatti che per la transazione la forma scritta non è richiesta ad substantiam, vale a dire per la validità stessa del contratto, bensì solamente ad probationem, cioè ai limitati fini della sua dimostrazione (tra tante: Cass. sez. 2^, 13 aprile 1999 n. 3621). Orbene, mentre in materia di atti e contratti per i quali sia richiesta ad substatiam la forma scritta - eccettuata l'ipotesi della perdita incolpevole del documento - è inammissibile la prova testimoniale della esistenza del negozio, e tale inammissibilità può essere dedotta in ogni stato e grado del giudizio od anche essere rilevata d'ufficio, per quanto riguarda invece gli atti ed i contratti per i quali la forma scritta sia richiesta soltanto ad probationem, l'inammissibilità della prova testimoniale non attiene all'ordine pubblico, ma alla tutela di interessi privati e quindi la relativa inosservanza non può essere rilevata d'ufficio e deve, invece, essere eccepita dalla parte interessata entro il termine di cui all'art. 157, comma - c.p.c., vale a dire nella prima istanza successiva al suo verificarsi (cfr.:
Cass. sez. 3^. 12 maggio 1999 n. 4690: sez. 2^, 10 aprile 1990 n. 2988). Nel caso di specie non risulta che la GA NI, pur opponendosi all'ammissione della prova testimoniale in questione, ne abbia poi formalmente eccepito la inammissibilità entro il termine di cui innanzi, non potendo a ciò supplire la generica opposizione preventiva all'ammissione della prova, ne' la tardiva formale eccezione di inammissibilità sollevata in appello. Il ricorso deve essere quindi accolto in relazione al secondo motivo e conseguentemente cassata la sentenza impugnata, con rinvio - anche per quanto attiene alle spese di questo giudizio - alla Corte di appello di Torino, che deciderà la controversia tenendo conto dei principi dinanzi enunciati.

P.Q.M.

rigetta il primo motivo del ricorso e accoglie il secondo: cassa l'impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Torino.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 18 ottobre 2001. Depositato in Cancelleria il 8 gennaio 2002