composta dagli ill.mi signori: Camera di consiglio
Dott. Davide Avitabile Presidente del 13/01/1999

1. Dott. Aldo Rizzo Consigliere SENTENZA

2. Dott. Pierluigi Onorato Consigliere N. 54

3. Dott. Carlo M. Grillo Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. Giuseppe Savignano Consigliere N. 34739/98
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pisa
avverso l'ordinanza del 28/7/98 pronunciata dal Tribunale del riesame di Pisa nel procedimento

contro

CA IO, nato a [...] il [...].
-Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. Carlo M. Grillo;

-sentite le conclusioni del P.M., in persona del S. Procuratore Generale dott. A. Siniscalchi, con le quali chiede l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata;

la Corte osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il P.M. presso la Pretura di Pisa in data 7/5/98 emetteva decreto di perquisizione e sequestro (probatorio) nei confronti di FO ZI, che veniva eseguito dalla p.g. il giorno successivo. Dell'atto di perquisizione e sequestro chiedeva il riesame l'indagato ed il Tribunale di Pisa revocava il sequestro, ordinando la restituzione all'avente diritto di quanto sottoposto a vincolo cautelare. Ad avviso del Tribunale, infatti, una volta accertata l'indisponibilità del difensore di fiducia -ritualmente nominato dall'indagato- ad assistere al detto atto, si sarebbe dovuto avvertire il difensore di ufficio, precedentemente nominato, per consentirgli la partecipazione allo stesso. L'inosservanza di tale obbligo di avviso comportava, pertanto, la nullità -ex art. 179 c.p.p.- dell'atto probatorio.
Ricorre per cassazione il P.M. presso il Tribunale, ex art.325 c.p.p., deducendo violazione di legge nella interpretazione ed applicazione degli artt. 97, commi 3 e 4-247-249-365 c.p.p., in quanto dette norme non prescrivono l'obbligo di nominare un difensore di ufficio ed avvertirlo dell'inizio della perquisizione, nel caso che non possa presenziare all'atto il difensore di fiducia, ritualmente nominato ed avvisato;
infatti, nel caso di specie, il difensore di ufficio non avrebbe potuto essere nominato ne' ai sensi dell'art. 97, comma 3, c.p.p., non essendo l'indagato 'privo' del difensore di fiducia, ne' ai sensi del 4^ comma della stessa disposizione di legge, come sostituto processuale, non essendo necessariamente richiesta la presenza del difensore per gli atti di perquisizione e sequestro.
All'odierna udienza camerale, il P.G. conclude come sopra riportato. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso merita accoglimento.
L'art. 365, comma 1, c.p.p. -coerentemente al disposto del precedente art. 97, comma 3- impone al pubblico ministero, quando proceda al compimento di atti di perquisizione o sequestro, la designazione di un difensore di ufficio all'indagato, soltanto nel caso in cui lo stesso risulti "privo" di un difensore di fiducia. Il difensore, comunque, come precisa il comma successivo, ha solo facoltà di assistere al compimento dell'atto "a sorpresa", sempre che sia prontamente reperibile. Ne consegue che l'assenza del difensore in caso di perquisizione e sequestro non determina nullità, giacché prevista dall'art. 179, comma 1, c.p.p. si riferisce esclusivamente ai casi in cui è obbligatoria la presenza del difensore. Le Sezioni Unite di questa Corte, in materia analoga a quella in esame -e cioè a proposito di interrogatorio di persona in stato di custodia cautelare, prevedendo l'art.294, comma 4, c.p.p. soltanto la facoltà e non l'obbligo di intervenire da parte del P.M. e del difensore- hanno ritenuto che, se il difensore non si avvale di tale facoltà, il giudice non deve designare alcun sostituto ex art. 97, comma 4, stesso codice (sent. n. 23 dell'11 gennaio 1994). In applicazione di tali principi, nel caso di specie, ritiene questo Collegio che la perquisizione ed il successivo sequestro siano stati compiuti nel pieno rispetto delle norme procedimentali. L'indagato, infatti, aveva nominato un difensore di fiducia, il quale non poteva partecipare agli atti probatori, non essendo prontamente reperibile. Nessun onere incombeva, dunque, al P.M.; ne' di nominare ufficio ex art. 97, comma 3, c.p.p., difettando la condizione posta dalla norma (di essere l'indagato "privo" di difensore di fiducia), ne' di designare un sostituto ex art. 97, comma 4, c.p.p., non richiedendo la perquisizione ed il sequestro la presenza obbligatoria del difensore.
L'impugnato provvedimento deve, pertanto, essere annullato.

P. Q. M.

la Corte annulla l'impugnata ordinanza con rinvio al Tribunale di Pisa.
Così deciso in Roma, il 13 gennaio 1999.
Depositato in Cancelleria il 25 febbraio 1999