Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 17/01/2008
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - SENTENZA
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - N. 100
Dott. BONITO Francesco M. S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 031368/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IL OM N. IL 15/11/1977;
avverso ORDINANZA del 25/06/2007 TRIB. LIBERTÀ di REGGIO CALABRIA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASSANO MARGHERITA;

sentite le conclusioni del P.G. militare Dott. VIGLIETTA G. che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata;

udito l difensore avv. Managò A. che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza in data 25 giugno 2007 il Tribunale di Reggio Calabria, costituito ai sensi dell'art. 309 c.p.p., rigettava la richiesta di riesame proposta da ME BE avverso l'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa dal gip del locale Tribunale in ordine ai delitti di tentato omicidio volontario in danno di AT AU e dei connessi reati in materia di armi.
Ad avviso del Tribunale gravi indizi di colpevolezza nei confronti del prevenuto erano costituiti dai seguenti elementi: a) dichiarazioni rese da AU AT in ordine alla dinamica dei fatti, dalle quali risultava che egli, mentre si trovava da solo a bordo della Fiat Punto di proprietà di suo cugino, NZ AT, era stato avvicinato da uno scooter di colore nero a bordo del quale viaggiavano due persone;
il passeggero scendeva dalla moto e, avvicinandosi allo sportello dell'auto, lato guidatore, esplodeva due colpi di pistola cal. 7,65 che attingevano alla gamba destra la vittima, la quale riusciva a mandare a vuoto il terzo colpo e a disarmare l'aggressore; a causa della colluttazione ingaggiata con il feritore, che gli sbatteva contro lo sportello della macchina, BE perdeva i sensi e, riavutosi, veniva soccorso dai suoi parenti, BE UI e AT NZ;
b) rinvenimento dello scooter di colore nero, oggetto di furto consumato in danno di RR IA il 29 maggio 2007, che presentava la parte posteriore completamente schiacciata e, nei pressi dello stesso, di tracce di sostanza ematica, di due caschi di colore nero, di due paia di occhiali, di un orologio di colore blu marca Cronoteach;
c) esito degli accertamenti balistici;
d) dichiarazioni rese da IC EL, la quale, dopo un iniziale atteggiamento improntato a reticenza, oltre a riconoscere l'orologio in sequestro come simile a quello di solito indossato dal BE, riferiva in merito all'attività di soccorso da lei prestata in favore dello stesso dopo il suo ferimento dapprima presso l'abitazione, situata nel rione cittadino Modena, e, quindi, mediante il trasporto presso l'ospedale di Melito Porto Salvo, distante circa quaranta chilometri da Reggio Calabria, dove venivano riscontrate a BE fratture multiple e una ferita lacero-contusa al braccio sinistro, dove l'indagato portava l'orologio; d) rinvenimento di una vistosa benda sulla gamba destra di BE, comprovante le cure a lui apprestate nell'immediatezza del fatto dalla IC;
e) esito degli accertamenti tecnici che consentivano di rilevare tracce ematiche sull'auto della IC.
Avverso la citata ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, BE, il quale lamenta: a) violazione di legge con riferimento all'assunzione delle dichiarazioni della sorella e della convivente dell'indagato senza previo avvertimento che esse avevano la facoltà di astenersi dal rendere dichiarazioni, nella loro rispettiva qualità di parente e di convivente di BE, già sostanzialmente indagato;
b) violazione di legge per omesso rispetto delle garanzie difensive, considerato che la IC, alla luce dell'iniziale reticenza, avrebbe dovuto essere esaminata come persona indagata;
c) violazione di legge e illogicità della motivazione con riferimento alla ritenuta configurabilità del delitto di tentato omicidio, tenuto conto del numero dei colpi di arma da fuoco (due e non tre, come sostenuto nel provvedimento impugnato), della direzione degli stessi, delle parti del corpo della vittima attinte, dell'assenza dell'"animus necandi"; d) violazione di legge per insussistenza delle esigenze cautelari, in particolare sotto il profilo dell'art. 274 c.p.p., lett. b). OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.

1. Con riferimento alle prime due censure il Collegio osserva quanto segue.
In virtù dell'espresso rinvio contenuto nell'art. 351 c.p.p., comma 1 al secondo e al terzo periodo dell'art. 362 c.p.p., risultano estese alle sommarie informazioni di polizia giudiziaria le principali regole di garanzia che presidiano l'assunzione della prova testimoniale, tra le quali rientra l'avvertimento, previsto a pena di nullità, circa la facoltà di astenersi dal rendere dichiarazioni. È intuitiva la ragione che sta alla base della facoltà di astensione dei prossimi congiunti dell'imputato; una persona che sia legata da un vincolo affettivo dovuto a un rapporto familiare, se chiamata a rendere dichiarazioni, si può trovare in una situazione di conflitto psicologico fra il dovere di dire la verità e il dovere, di carattere morale, di non danneggiare i prossimi congiunti. La previsione in esame mira, dunque, a garantire la libertà di autodeterminazione dei soggetti elencati nell'art. 199 c.p.p.. Attraverso l'estensione operata dall'art. 199 c.p.p., comma 3, si sono garantiti soggetti, quali il convivente more uxorio che, nella realtà attuale, sono legati all'indagato (o imputato) da vincoli affettivi di intensità uguale, nella sostanza, a quelli intercorrenti fra l'imputato e alcune delle persone indicate nell'art. 307 c.p.p., comma 4, quali prossimi congiunti. L'accertamento di una situazione di famiglia di fatto, al fine di riconoscere ad un soggetto non coniuge dell'indagato (o imputato) la facoltà di astenersi dal deporre e il diritto di essere avvertiti di tale facoltà, si risolve in una questione di fatto, insindacabile dal giudice di legittimità se motivata secondo criteri logici. Il provvedimento impugnato, su questo aspetto, appare intrinsecamente contraddittorio, in quanto in talune parti della motivazione indica la IC quale fidanzata di BE (f. 3, riga 15, f. 4, riga 2, f. 6, righe 12 e 14), mentre in altre la qualifica come convivente (f. 3, righe 11 e 20, f. 5, riga 16). Si tratta di una circostanza di fatto non adeguatamente approfondita dal Tribunale di Reggio Calabria che assume un rilievo determinante al fine di stabilire l'applicabilità o meno di quanto disposto dall'art. 199 c.p.p., comma 3, di apprezzare anche l'eventuale rilevanza giuridica del comportamento inizialmente reticente serbato dalla donna e di utilizzare le dichiarazioni rese dalla donna, non precedute dall'avvertimento della facoltà di astenersi.

2. A quest'ultimo proposito il Collegio osserva quanto segue. Ai fini dell'utilizzabilità di dichiarazioni rese da persona che, alla luce degli ulteriori sviluppi delle indagini, venga a trovarsi nella condizione di chi avrebbe potuto esercitare la facoltà di astensione prevista dall'art. 199 c.p.p., non pare condivisibile l'orientamento che valorizza l'iscrizione nel registro degli indagati (art. 335 c.p.p.) quale momento che sancisce l'assunzione della veste di indagato (Cass., Sez. 1^, 4 giugno 2002, Arici;
Cass., Sez. 1^, 29 marzo 1999, Femia), dovendosi avere riguardo non alla posizione formale rivestita dal soggetto al momento dell'atto, ma a quella sostanziale, da valutare con riferimento ai già acquisiti dati indizianti che non abbiano carattere di mero sospetto (Cass., Sez. 1^, 6 febbraio 2001, Sestino, rv. 218550). In applicazione di tali principi, nel caso in esame, le dichiarazioni rese da IC AN il 30 maggio 2007 ore 17,30 in merito alle caratteristiche dell'orologio che BE era solito indossare e alla sua somiglianza con quello rinvenuto sul luogo del delitto avrebbero dovuto essere precedute dall'avvertimento della facoltà di astenersi (ove accertata l'effettiva qualità di convivente), poiché sicuramente in quel momento BE rivestiva la qualità di indagato.

2. Relativamente al terzo motivo di censura la Corte osserva che l'intero quadro indiziario dovrà essere oggetto di nuova valutazione alla luce dell'accertamento dell'eventuale rapporto di convivenza more uxorio tra BE e la IC con conseguente utilizzabilità o meno delle dichiarazioni rese dalla donna, in particolare il 30 maggio 2007 ore 22,30.

3. Sulla base delle considerazioni sinora svolte il quarto motivo di ricorso è da ritenere assorbito dagli altri, aventi carattere logicamente e giuridicamente pregiudiziale.

4. Per tutte queste ragioni s'impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata e il rinvio per nuovo esame al Tribunale di Reggio Calabria.
La cancelleria provvedere agli adempimenti previsti dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Reggio Calabria.
Dispone trasmettersi a cura della cancelleria copia del provvedimento al Direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 gennaio 2008. Depositato in Cancelleria il 12 febbraio 2008