Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Giovanni PRESTIPINO - Presidente -
Dott. Francesco Antonio MAIORANO - Consigliere -
Dott. Federico ROSELLI - Rel. Consigliere -
Dott. Giancarlo D'AGOSTINO - Consigliere -
Dott. Maura LA TERZA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
SAMIL SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BOEZIO 6, presso lo studio dell'avvocato ETTORE PAPARAZZO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
EA AL, NA CO;

- intimati -

e sul 2 ricorso n.04000/97 proposto da:
EA AL, NA CO, elettivamente domiciliati in ROMA PIAZZA SALLUSTIO 9, presso lo studio dell'avvocato GIANFRANCO PALERMO, rappresentati e difesi dall'avvocato LUCIANO SCRIVANO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
SAMIL SPA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 16505/96 del Tribunale di ROMA depositata il 18/11/96 r.g.n. 47742/91;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/3/99 dal Consigliere Dott. Federico ROSELLI;

udito l'avvocato Ettore PAPARAZZO;

udito l'Avvocato Luciano SCRIVANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 23 ottobre 1987 al ET di Roma, RI RA e IN TA esponevano di avere svolto l'attività di propagandisti di prodotti medicinali fino al novembre 1985 per conto della s.p.a. Samil e chiedevano che, accertato il rapporto di lavoro subordinato, questa venisse condannata a pagare il trattamento di fine rapporto ed il rimborso delle spese di spostamento (cosiddetto rimborso chilometrico).
Costituitasi la convenuta, il ET rigettava la domanda con decisione dell'8 maggio 1989, in parte riformata con sentenza 18 novembre 1996 dal Tribunale, il quale osservava che il rapporto in questione non poteva essere qualificato come di agenzia giacché i propagandisti non avevano promosso la conclusione di contratti di acquisto di medicinali ma si erano limitati ad un'attività pubblicitaria. Sussistevano inoltre le caratteristiche della subordinazione ed in particolare l'assoggettamento ai poteri di direzione e di controllo della datrice di lavoro nonché il compenso, che in parte era fisso. Doveva pertanto essere corrisposto il trattamento di fine rapporto mentre mancava la prova della spettanza del rimborso chilometrico.
Contro questa sentenza ricorre per cassazione in via principale la s.p.a. Samil. Resistono con controricorso il RA e l'TA, i quali propongono anche un ricorso incidentale. Memoria della ricorrente principale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I due ricorsi, principale e incidentale, debbono essere riuniti ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ. Col primo motivo la ricorrente principale lamenta la violazione degli artt. 1742, 2094, 2222 cod. civ. nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione,
sostenendo, contrariamente al Tribunale, la configurabilità del contratto d'agenzia anche nel caso in cui il prestatore d'opera non abbia promosso la conclusione di singoli contratti da parte del preponente ma, come nel caso di specie, abbia incrementato gli affari di costui attraverso l'attività di propaganda. Ciò risulterebbe dal capoverso dell'art. 1748 cod. civ., che attribuisce la provvigione anche per affari conclusi dal preponente senza la promozione dell'agente, nonché dall'art. 1746, che prevede i cosiddetti affari indiretti.
Il motivo non è fondato.
L'attività di propagandista di prodotti medicinali è stata più volte considerata da questa Corte, la quale ha sempre negato la sua riconducibilità al contratto d'agenzia, caratterizzato dall'attività, svolta dall'agente, di convincimento del potenziale cliente ad effettuare ordinazioni di prodotti del preponente e dalla provvigione proporzionata al numero ed al valore dei contratti conclusi per suo tramite ed andati a buon fine. Questa attività non può essere confusa con quella di propaganda, destinata ad illustrare le qualità della merce e costituente caso mai il presupposto della promozione di singoli contratti di vendita della stessa da parte di soggetti sconosciuti al propagandista (Cass. 22 giugno 1990 n. 6291, 19 agosto 1992 n. 9676, 5 dicembre 1975 n. 4037, 23 novembre 1983 n. 7006, quest'ultima con riferimento al propagandista di libri scolastici).
La Corte ha aggiunto che all'attività di propagandista può aggiungersi quella di agente, quando questi curi la stipulazione dei singoli contratti, ad esempio visitando i singoli grossisti ed accertando i loro rifornimenti (Cass. 27 gennaio 1988 n. 696). Ma poiché dall'istruttoria svolta nelle fasi di merito non è risultata questa attività aggiuntiva, esattamente il Tribunale ha negato di poter ravvisare il contratto d'agenzia.
Manifestamente estranei alla materia controversa sono poi gli altri articoli richiamati dalla ricorrente: il capoverso dell'art. 1748 riguarda gli affari conclusi dal preponente senza alcuna collaborazione dell'agente, nella zona a questo riservata, mentre l'art. 1746 riguarda le informazioni commerciali utili per valutare la convenienza dei singoli affari. Essi non attengono perciò alla pur sempre necessaria distinzione fra mera propaganda e promozione di singoli contratti.
Col secondo motivo la ricorrente denunzia la violazione degli artt.115 cod. proc. civ. e 2697 cod. civ., addebitando al Tribunale
l'omessa o erronea valutazione di alcune prove nel qualificare il rapporto in questione come di lavoro subordinato invece che autonomo, e in particolare nel non aver considerato che il compenso, variabile, era da definire come provvigione e che il rischio economico era a carico dei prestatori d'opera, i quali avevano anche l'onere di reperimento dei medici, ai quali rivolgere la propaganda dei prodotti farmaceutici.
Neppure questo motivo è fondato.
Sulla base della documentazione acquisita il collegio d'appello ha rilevato che gli attuali controricorrenti erano soggetti al potere di direzione della datrice di lavoro, la quale forniva l'elenco dei medici da visitare, indicava il numero minimo giornaliero medio e i tempi di visita, ricevendo poi un rapporto informativo e potendo anche infliggere sanzioni disciplinari di diversa gravità, fino al licenziamento. L'attività di propagandista si svolgeva durante l'intera giornata e quindi era esclusiva, mentre la retribuzione era in parte fissa e in parte variabile, con esclusione del rischio economico proprio del lavoratore autonomo.
Accertati incensurabilmente questi elementi di fatto, i giudici d'appello li hanno esattamente sussunti sotto il paradigma dell'art.2094 cod. civ. Nè possono avere alcun rilievo contrario le osservazioni della ricorrente: che la retribuzione sia stata variabile o che alcuni medici possano essere stati indicati dai lavoratori alla datrice sono circostanze che non escludono la natura subordinata del rapporto. Le diffuse argomentazioni contenute nel secondo motivo di ricorso tendono in realtà ad ottenere da questa Corte di legittimità nuove, impossibili valutazioni di merito. Col terzo motivo viene affermata la violazione di norme di ermeneutica contrattuale (art. 1362 cod. civ.) e ancora difetti di motivazione della sentenza impugnata, nella quale il Tribunale avrebbe indebitamente trascurato la definizione data dalle parti al contratto, come di agenzia, ossia non avrebbe tenuto conto del nomen iuris.
Il motivo non può essere accolto, poiché non può essere condiviso il richiamo della ricorrente alla preminenza della volontà negoziale dichiarata rispetto alle concrete vicende in cui essa si è attuata. Anzitutto il codice civile (libro quinto, titolo secondo) tutela il "rapporto" e non il "contratto" di lavoro, con ciò mostrando di affidare la tutela degli interessi del lavoratore, più che alla volontà individuale, a fonti eteronome quali la legge e la contrattazione collettiva.
Già questa considerazione basterebbe ad attribuire un limitato rilievo alla qualificazione giuridica data dalle parti in sede di costituzione del rapporto.
È poi vero che questa Corte è sembrata talvolta attribuire importanza decisiva, nella detta qualificazione, al nomen iuris adoperato dai contraenti (Cass. 15 dicembre 1990 n. 11925, 7 aprile 1992 n. 4220, 8 marzo 1995 n. 2690), ma, tanto nel caso in cui esse vogliano eludere i maggiori costi comportati dal regime della subordinazione, quanto nel caso in cui l'espressione verbale abbia tradito la vera intenzione, quanto ancora nel caso in cui, voluto realmente il contratto di lavoro autonomo, durante lo svolgimento del rapporto esse attraverso fatti concludenti mostrino di aver mutato intenzione e di essere passate ad un effettivo assetto di interessi corrispondente a quello della subordinazione, l'art. 1414, primo comma, cod. civ. (nel primo caso) l'art 1362 cod. civ., che impone di interpretare il contratto anche con riferimento alla fase esecutiva (secondo e terzo caso), impongono di qualificare il rapporto in base al contenuto effettivo delle prestazioni rese ed al concreto atteggiamento delle parti: plus valet quod agitur quam quod concipitur.
Nell'una e nell'altra ipotesi spetta al giudice di merito il rilievo, e la conseguente qualificazione giuridica, del comportamento tenuto dalle parti durante l'attuazione del rapporto di lavoro (Cass. 22 agosto 1997 n. 7885, Sez. un. 13 febbraio 1999 n. 61), ciò che nel caso di specie il Tribunale ha fatto incensurabilmente, per le ragioni dette sopra.
Col ricorso incidentale i lavoratori sostengono che il rimborso delle spese di trasferta, negato dal Tribunale per difetto di prova, spetti per il semplice fatto che il rapporto è stato qualificato come di lavoro subordinato, stante la previsione dell'art. 2099 cod. civ.. Ma la manifesta infondatezza della censura è resa evidente dalla possibilità - esattamente rilevata dai giudici d'appello - che il detto rimborso fosse incluso nel compenso complessivo e che perciò esso non possa essere riconosciuto in difetto di specifica prova.
In conclusione entrambi i ricorsi vanno rigettati.
Quanto alle spese processuali, la reciproca soccombenza giustifica la compensazione.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, li rigetta entrambi e compensa le spese.
Così deciso in Roma il 15 marzo 1999.