Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Marino Donato SANTOJANNI - Presidente -
Dott. Alberto SPANÒ - Consigliere -
Dott. Corrado GUGLIELMUCCI - Rel. Consigliere -
Dott. Camillo FILADORO - Consigliere -
Dott. Arcangelo DE BIASE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FINMECCANICA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, LUNGOTEVERE MICHELANGELO, N.9, presso lo studio L'avvocato ENZO MORRICO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
EL UT MA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1679/95 del Tribunale di FOGGIA, depositata il 11/12/95, R.G.N. 3950/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/12/98 dal Consigliere Dott. Corrado GUGLIELMUCCI;

udito l'Avvocato Enzo MORRICO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio BUONAJUTO che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo
Il Tribunale di Foggia, per quanto rileva nella presente sede, ha, con sentenza L'11.12.95, parzialmente accolto l'appello proposto dal sign. RM UT, dirigente L'EN , ramo d'azienda della spa Fin-meccanica, avverso la sentenza del Pretore che aveva, fra l'altro, negato che allo stesso spettasse il compenso per lavoro starordinario, per difetto di prova in ordine alla penosità del lavoro, che consente di aver diritto al compenso per lavoro straordinario nonostante la funzione dirigenziale. Secondo il Tribunale, dalla documentazione dallo stesso prodotta a sostegno della sua pretesa risultava che, nonostante la predetta funzione era intervenuta fra le parti una convenzione, individuale, diretta a retribuire il lavoro straordinario del dirigente anche se la datrice di lavoro non aveva retribuito ne' tutte le relative ore nè aveva praticato alcuna maggiorazione.
Questa andava determinata in base alla misura del 25% prevista per il lavoro straordinario dalla contrattazione collettiva. Il Tribunale ha quindi ritenuto che in relazione agli analitici conteggi prodotti dal sign. UT, non era intervenuta alcuna contestazione della controparte ed ha, di conseguenza, accolto la domanda per lavoro straordinario dalla stesso proposta. La spa Finmeccanica chiede la cassazione della sentenza con ricorso sostenuto da tre motivi.
Motivi della decisione
Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione L'art. 112 cpc insufficiente e contraddittoria motivazione.
Premesso che la maggiorazione per il lavoro strordinario spetta anche ai dirigenti allorché il lavoro da loro prestato assume carattere di penosità, che va comprovato dal lavoratore, la ricorrente rileva come sia il primo giudice che il Tribunale hanno concordato nell'escludere che tale prova sia stata fornita dal sign. UT. Tuttavia, mentre il primo giudice ha correttamente respinto la sua domanda, il Tribunale ha riformato la sentenza di primo grado accogliendo la domanda di riconoscimento del diritto alla straordinario per le ore prestate oltre le otto ore giornalirere nel periodo dal luglio 1988 all'aprile 1993.
In tal modo il Tribunale ha deciso in violazione L'art.112 cpc perché ha riconosciuto la sussistenza del diritto sulla base di una pretesa pattuizione tra la datrice di lavoro ed il lavoratore con mansioni di dirigente.
Ed invece la domanda da lui proposta mirava al riconoscimento del credito per lavoro straordinario sulla base di un diverso titolo giuridico;
ed infatti nelle conclusioni rassegnate in sede d'appello si legge "tenuto conto delle disposizioni contenute nel ccnl di categoria e dei principi sanciti nell'art.36 della Costituzione voglia il Tribunale riformare la sentenza impugnata ..." La censura è fondata.
Come si è detto, nella decisione impugnata Il Tribunale rileva che Il Pretore aveva rigettato la domanda, essendo del tutto sfornita di prova la maggiore penosità del lavoro - eccedente l'orario normale - prestato dal lavoratore.
Fatto questo rilievo, il Tribunale asserisce che "il ragionamento pretorile è in astratto ineccepibile ma non tiene conto della specie sotto esame ed in particolare della documentazione di provenienza datoriale prodotta dall'attore a sostegno della sua pretesa". Ed infatti, secondo il giudice d'appello, da detta documentazione risulta esser intervenuta, per fatti concludenti, una convenzione fra le parti per retribuire anche il lavoro straordinario prestato dal dirigente.
Da tali asserzioni risulta che il Tribunale da un lato ha dichiarato astrattamente condivisibile la tesi del Pretore sulla non provata penosità del lavoro - e perciò non pronunciandosi sull'appello del lavoratore - e da un altro - e ciò giustifica la mancata pronuncia - ha posto a fondamento della pretesa un fatto giuridico non allegato dall'attore (come risulta dallo svolgimento del processo ed in particolare, dalle conclusioni rassegante innanzia ad esso): in tal modo mutando la causa petendi ed incorrendo nel denunciato vizio di ultra petizione (di recente: Cass. n. 11753/98). L'esistenza di tale vizio comporta, di regola, la cassazione senza rinvio della decisone impugnata ( 1158/73, 421/73, 1462/68). Il Tribunale però, come si è detto, avendo ravvisato in una causa petendi non dedotta dall'attore il fondamento della sua pretesa, ha omesso di pronunciarsi - dichiarando appunto di condividere "in astratto" il ragionamento del Pretore - sull'appello in relazione ai fatti allegati dal lavoratore.
Questi, essendo pienamente vittorioso nel giudizio d'appello, non poteva proporre ricorso incidentale per dolersi della mancata pronuncia ( 7141/94, 188/88, 8544/87). E tuttavia, a seguito della cassazione della sentenza per la predetta ragione, riacquista attualità il suo interesse alla decisione sulla base della causa petendi da lui allegata.
La causa va quindi rimessa ad altro giudice.
L'accoglimento di tale censura, avente carattere preliminare rispetto alle altre, esonera la Corte dal loro esame.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo dichiara assorbiti gli altri;
cassa e rinvia anche per le spese al Tribunale di Lucera.
Così deciso in Roma, il 3 dicembre 1998
Depositato in Cancelleria il 22 marzo 1999