Composta dagli Ill.mi Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MORGIGNI Antonio - Presidente - del 25/06/2008
Dott. CAMPANATO Graziana - Consigliere - SENTENZA
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - N. 1283
Dott. LICARI Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - N. 41729/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
Procuratore generale presso la Corte di appello di Bari;

avverso la sentenza pronunciata in data 21 gennaio 2005 dal Tribunale di Foggia;

nei confronti di:
IO LO, nato a [...] il [...];
udita in pubblica udienza la relazione del Consigliere Dott. BRICCHETTI Renato;

sentite le conclusioni del pubblico ministero, in persona del S. Procuratore Generale Dott. IACOVIELLO Francesco Mauro, che ha chiesto rigettarsi il ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe, il Tribunale di Foggia dichiarava non doversi procedere nei confronti di IO LO, accusato di furto aggravato, perché, riconosciuta l'insussistenza della circostanza aggravante di cui all'art. 625 c.p., comma 1, n. 4, (destrezza), l'azione penale non avrebbe potuto essere esercitata per mancanza della querela.
Il Tribunale disponeva contestualmente la trasmissione degli atti al pubblico ministero affinché valutasse "la possibilità di procedere nei confronti dell'imputato" per il medesimo furto, aggravato tuttavia dalle diverse circostanze aggravanti di cui all'art. 625 c.p., comma 1, n. 6 o 7. 2. Avverso l'anzidetta sentenza, ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore generale presso la Corte di appello di Bari, denunciandone l'abnormità.
Rileva:
- che il giudice, il quale, pur ritenendo il fatto diverso e disponendo con ordinanza la trasmissione degli atti al pubblico ministero, emette anche sentenza di assoluzione in ordine all'imputazione contestata, pone in essere un provvedimento abnorme per intrinseca contraddizione decide, invero, su un fatto del quale si è spogliato;
emette un provvedimento (l'ordinanza) finalizzato all'inizio dell'azione penale ed un altro contestuale provvedimento (la sentenza) che conclude tale azione in senso assolutorio;
crea, in definitiva, i presupposti per la preclusione del giudicato;

- che detti principi devono essere applicati anche nel caso in cui il giudice, anziché pronunciare sentenza di assoluzione, dichiari non doversi procedere per la mancanza di una condizione di procedibilità;
- che non sarebbe applicabile, nel caso di specie, l'art. 345 c.p.p., comma 1, alla stregua del quale la sentenza di proscioglimento che abbia dichiarato la mancanza della querela non impedisce l'esercizio dell'azione penale per il medesimo fatto e contro la medesima persona se è in seguito proposta la querela;

- che, pertanto, il Tribunale, avendo rilevato diversità del fatto, avrebbe dovuto limitarsi a disporre la trasmissione degli atti al pubblico ministero, lasciando con ciò impregiudicata ogni ulteriore determinazione dell'organo dell'accusa in merito all'esperibilità dell'azione penale per il fatto di reato in questione. MOTIVI DELLA DECISIONE

3. Il ricorso non merita accoglimento.

3.1. Il ricorrente - come si è visto - richiama alcune pronunce di questa Corte alla stregua delle quali "il giudice del dibattimento non può trasmettere gli atti al pubblico ministero sul rilievo della diversità tra fatto commesso e fatto contestato e contemporaneamente assolvere da quest'ultimo l'imputato perché i due provvedimenti si pongono in intrinseca contraddizione ed il successivo giudizio incorrerebbe nella preclusione del giudicato, ma deve limitarsi, qualora rilevi diversità del fatto, a disporre la trasmissione degli atti al pubblico ministero, lasciando con ciò impregiudicata qualsiasi futura determinazione di quest'ultimo (cfr. Cass. 6^ 21 gennaio 2004, P.G. in c. Polidori, RV 229209; nello stesso senso, Cass. 2^ 4 aprile 1997, Guarnieri, RV 207847; Cass. 1^, 1 dicembre 1999, P.G. in c. Serafini, RV 215338). Reputa che i casi decisi dalle anzidette pronunce siano perfettamente sovrapponibili a quello in esame, sicché la conclusione non potrebbe che essere la medesima (l'abnormità della sentenza). L'affermazione non è condivisibile.

3.2. Va premesso che non erra il ricorrente quando assimila la sentenza di assoluzione, ed il giudicato che sulla medesima è destinato a formarsi, alla sentenza di non doversi procedere per mancanza di querela. Anche in relazione al fatto oggetto di una sentenza di non doversi procedere per mancanza di querela (che - come nel caso di specie - non sia stata successivamente presentata), opera, invero, il divieto di un secondo giudizio (ne bis in idem), effetto tipico dell'irrevocabilità della sentenza medesima. Lo si argomenta dall'art. 649 c.p.p., comma 1, che afferma che l'imputato prosciolto con sentenza divenuta irrevocabile non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per le circostanze, salvo quanto disposto dall'art. 345 c.p.p., clausola quest'ultima che serve appunto a chiarire che il divieto non si applica (quindi, l'esercizio dell'azione penale per il medesimo fatto e contro la medesima persona non è precluso) alla sentenza di non doversi procedere per mancanza di querela soltanto se sia, in seguito, proposta la querela medesima (in questo senso, con particolare riferimento alla natura eccezionale delle disposizioni contenute nell'art. 345 c.p.p., cfr. Cass. 1^ 9 maggio 2000, Ciapanna, RV 216901).
Erra, invece, il ricorrente dove non considera che le decisioni richiamate riguardano situazioni nelle quali il giudice aveva rilevato una diversità del fatto a norma dell'art. 521 c.p.p., comma 2, e, ciò nondimeno, aveva deciso nel merito della regiudicanda,
assolvendo l'imputato e certamente incorrendo in una palese contraddizione logica. Non è dubitabile che, al momento di decidere, il giudice debba svolgere un controllo, funzionale al corretto esercizio del potere di ius dicere, sugli addebiti mossi dal pubblico ministero e, se ritiene che il fatto sia diverso da quello cristallizzato nell'imputazione, debba esimersi dall'assumere la decisione (e restituire le carte al pubblico ministero, dominus dell'imputazione medesima) perché non può decidere su fatti non contestati.
In tal senso, il principio di correlazione pone l'imputato al riparo dal rischio di essere giudicato per fatti che non gli siano stati formalmente addebitati. Ma - è opportuno ripeterlo - l'invio delle carte al titolare dell'azione penale è previsto soltanto allorché il fatto risulti diverso da come descritto nell'imputazione. Soltanto in tal caso l'inerzia del pubblico ministero è "neutralizzata" dal giudice, perché l'art. 521 c.p.p., gli impone di trasmettere gli atti al pubblico ministero, di non assumere la decisione su di un "fatto diverso".
Non è questo, però, che si è verificato nel caso in esame. Il Tribunale non ha, invero, rilevato una diversità del fatto, ma ha ipotizzato la sussistenza di circostanze aggravanti diverse da quella contestata e ritenuta insussistente (sì da determinare la procedibilità a querela del reato).
Ed è da escludere che la diversità di una circostanza aggravante determini diversità del fatto o sia comunque riconducibile alla relativa nozione.
Il fatto "diverso" da quello descritto in imputazione consiste in un'ipotesi storica incompatibile con la precedente. Persiste, peraltro, l'identità dei profili essenziali del fatto e, quindi, della regiudicanda cfr. Cass. 4^ 11 maggio 1998, p.m. in c. Bellantoni, CED 210845, secondo la quale il fatto "diverso" è quello con connotati materiali anche difformi da quelli descritti nel capo d'imputazione ma storicamente invariato nei suoi elementi costitutivi (condotta, oggetto), inclusi i riferimenti spazio-temporali, "sicché, se questi sono alterati, si tratta di un fatto nuovo". Ne deriva che l'imputato, che sia stato prosciolto, con sentenza divenuta irrevocabile, dall'imputazione originaria, non potrà essere di nuovo sottoposto a procedimento penale qualora il fatto sia, nella realtà, diverso da come descritto nell'imputazione. Lo vieta l'art. 649 c.p.p., perché si è comunque in presenza, a tal fine, di un "medesimo fatto".
E per "fatto" deve intendersi "l'elemento materiale del reato nelle sue componenti essenziali attinenti alla condotta, al nesso causale ed all'evento".
Nessuna rilevanza pertanto è attribuita alla definizione giuridica, al titolo del reato, al grado ed alle circostanze (non determinano, in altre parole, diversità del fatto).
Se, dunque, la circostanza, segnatamente la circostanza aggravante, è elemento esterno al fatto, nel senso che non può contribuire ad affermarne o ad escluderne la diversità, è inevitabile ribadire che l'ordinanza pronunciata dal Tribunale non è riconducibile dell'art.521 c.p.p., comma 2.
Nè è data possibilità alcuna al giudice, che riconosca la diversità della circostanza aggravante rispetto a quella originariamente contestata, di trasmettere gli atti al pubblico ministero con una pronuncia di rito che implichi l'impossibilità di pervenire al normale epilogo del processo e con la quale il giudice declini il compito di decidere.
In altre parole, non è data, in tal caso, al giudice la possibilità di vanificare l'inerzia del pubblico ministero.
Questi non può fare altro - qualora ne sussistano i presupposti - che effettuare tempestivamente la contestazione suppletiva della "diversa" circostanza aggravante.
Subisce altrimenti un giudicato, quale che sia il segno della sentenza conclusiva, formatosi sull'originaria contestazione della circostanza aggravante. E senza che ciò dia vita all'"intrinseca contraddizione" di cui il ricorrente si duole.

4. In conclusione, il ricorso è destituito di ogni fondamento. La sentenza, che ha escluso la sussistenza della circostanza aggravante contestata e rilevato la mancanza della condizione della procedibilità, non è certo abnorme (e, tra l'altro, non è stata censurata in relazione alle scelte decisionali adottate). Nè si rivela necessario procedere all'annullamento del contestuale provvedimento di trasmissione degli atti al pubblico ministero essendo il medesimo, alla luce delle considerazioni sopra svolte, privo di giuridica rilevanza sia perché inidoneo ad impartire al pubblico ministero, in via immediata e diretta, l'ordine di agire per il fatto diversamente circostanziato, sia perché, comunque, se il pubblico ministero procedesse si imbatterebbe inevitabilmente nel divieto di cui all'art. 649 c.p.p..

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 25 giugno 2008.
Depositato in Cancelleria il 28 luglio 2008