Aula 'A' IN NOME DI06286/02 REPUBBLICA LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto SEZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: - Presidente R.G.N. 3936/01 Dott. Vincenzo MILEO .18121 Dott. Michele DE LUCA -> Consigliere Cron Dott. Mario PUTATURO DONATI VISCIDO - Consigliere Rep. Consigliere- Ud. 27/02/02 Dott. Donato FIGURELLI CELENTANO Rel. Consigliere - Dott. Attilio ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: TI AS, elettivamente domiciliato in ROMA VIA E. TAZZOLI 6, presso lo studio dell'avvocato ROMANO VACCARELLA, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;
- ricorrente

contro

AUTOSPAZIO SRL, in persona del legale rappresentante elettivamente domiciliato in ROMA VLE pro tempore, MAZZINI 131, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE ZACCARIA, che lo rappresenta e difende, giusta delega 2002 in atti;
controricorrente 877 -1- avverso la sentenza n. 34598/00 del Tribunale di ROMA, depositata il 03/11/00 - R.G.N. 31175/97; udita la relazione della causa svolta nella pubblica Consigliere Dott. Attilio udienza del 27/02/02 dal CELENTANO;
udito l'Avvocato VACCARELLA;
udito l'Avvocato ZACCARIA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Riccardo FUZIO che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- Svolgimento del processo Con ricorso depositato il 19 luglio 1993 AS LA chiedeva al Pretore di Roma la condanna della Autospazio s.r.l. al pagamento, in suo favore, della somma di lire 68.766.960, oltre accessori, a titolo di differenze retributive varie maturate in dipendenza del rapporto di lavoro intercorso fra le parti dal 7.1.1988 al 9.5.1992. Esponeva di avere prestato la propria attività lavorativa in qualità di addetto alle vendite presso l'Automercato di via Appia Nuova, in Roma, operando con stabile inserimento nell'organizzazione aziendale, secondo le disposizioni impartite dai preposti della società; di essere tenuto ad avvisare per le assenze causate da motivi di salute e ad osservare l'orario 9/13 - 15/19 per 5 giorni a settimana e 9/13 il sabato, nonché (a richiesta del datore di lavoro e senza ricevere compenso per lo straordinario) il sabato pomeriggio ed alcune domeniche, in occasione delle campagne promozionali;
di aver lavorato nei giorni di festività soppresse senza fruire di permessi o ferie compensativi;
di essere stato retribuito con un compenso mensile variabile da £.

1.500.000 a £.

3.000.000 circa, per le quali emetteva fattura, comprensivo di una quota fissa di £. 504.202. Instaurato il contraddittorio, la società deduceva che il ricorrente aveva svolto attività del tutto autonoma;
si opponeva, pertanto, alla domanda. Con sentenza n. 7863/97 il Pretore accoglieva quasi integralmente la domanda. La sentenza veniva appellata in via principale dalla s.r.l. Autospazio, che lamentava l'erronea valutazione delle risultanze della prova acquisita, e, in via incidentale, dal signor LA, che si doleva del mancato accoglimento 3 delle richieste relative all'indennità sostitutiva di ferie e festività e allo straordinario. Con sentenza del 31 maggio/3 novembre 2000 il Tribunale di Roma, in accoglimento dell'appello principale, rigettava la domanda proposta dal LA;
dichiarava assorbito l'appello incidentale e compensava fra le parti le spese dei due gradi di giudizio. I giudici di appello ritenevano che l'istruttoria espletata non avesse fornito la prova della subordinazione. Per la cassazione della sentenza del Tribunale ricorre, formulando due motivi di censura, IM LA. La s.r.l. Autospazio resiste con controricorso. Motivi della decisione Con il primo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 2094 c.c. e vizio di motivazione, la difesa del ricorrente critica la sentenza impugnata nella parte in cui ha escluso il vincolo della subordinazione nel rapporto oggetto di causa. Deduce che il Tribunale non ha tenuto adeguatamente conto, agli effetti del riscontro del requisito dell' "inserimento organico nell'organizzazione aziendale", del fatto che l'attività lavorativa (di vendita al pubblico) si era svolta stabilmente e continuativamente nei locali aziendali, sotto il diretto controllo, quindi, del titolare o del gestore dell'attività cui si rivolge la clientela, senza la possibilità di reperire all'esterno la clientela. LA era unAssume l'irrilevanza della affermazione dei testi che "venditore esterno" e che "svolgeva attività anche in proprio", atteso che non vi è traccia di tale ultima attività e che l'attributo "esterno" si riferisce al 4 pacifico inquadramento formale del ricorrente. Rileva che il Tribunale ha totalmente trascurato l' "affidamento al lavoratore di compiti essenziali al perseguimento dello scopo sociale” ed il "controllo preventivo e successivo delle modalità di espletamento della prestazione". Sostiene la contraddittorietà della motivazione, atteso che in una parte della decisione si accenna ad una presenza “disposta (dal lavoratore) autonomamente secondo turni", mentre in seguito si accenna, seppur dubitativamente, ad un orario di presenza, del quale si esclude comunque la rilevanza agli effetti della qualificazione del rapporto. Deduce che la valutazione degli elementi sopra ricordati e delle stesse modalità della retribuzione (composta da una parte fissa e da una percentuale sulle vendite realizzate) avrebbe dovuto indurre il Tribunale a diversa conclusione;
e che, qualora fosse stata ritenuta insufficiente l'istruttoria svolta, si sarebbe dovuto disporre in merito, "acquisendo ulteriori deposizioni testimoniali, quali richieste dalla difesa del LA in prime cure", ed eventualmente usare dei poteri di ufficio ex art. 437 c.p.c. Con il secondo motivo, denunciando violazione degli artt. 2099, 2108 e 2109 c.c., dell'art. 112 c.p.c. e dell'art. 420, comma 5, in relazione agli artt. 244 e 414, n. 5, c.p.c., la difesa del ricorrente deduce che il Tribunale, avendo accolto l'appello principale, non ha esaminato i motivi dell'appello incidentale, riguardanti la mancata inclusione nel dovuto degli importi inerenti l'indennità di ferie e festività abolite, nonché la censurata carenza probatoria, ritenuta dal primo giudice, in ordine al lavoro straordinario e all'indennità di cassa. 5 Rileva che tali questioni, a seguito dell'accoglimento del primo motivo, andranno esaminate in sede di rinvio. Il ricorso non è fondato. Il Tribunale ha correttamente ricordato che requisito essenziale ai fini della configurazione di un rapporto di lavoro subordinato è il vincolo della subordinazione, intesa quale soggezione del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, estrinsecantesi nell'emanazione di ordini specifici, oltre che nell'esercizio di un'assidua attività di vigilanza e controllo nell'esecuzione della prestazione, con conseguente limitazione dell'autonomia del lavoratore, mentre altri elementi, quali l'assenza di rischio, la forma della retribuzione, l'osservanza di un orario, possono avere portata solo sussidiaria. Ha quindi ritenuto che dalla istruttoria espletata in primo grado non fosse emersa la prova dell'asserita subordinazione, atteso che i testi PI, LI e LI avevano riferito che il LA era un "venditore esterno", che svolgeva attività anche in proprio, che la sua presenza era libera e disposta autonomamente secondo turni con altri venditori, che l'Autospazio indicava unicamente le condizioni di vendita, riservandosi l'accettazione finale del contratto. Ha, infine, ritenuto irrilevante la dichiarazione del teste LI circa un orario di presenza del LA, sia perché lo stesso teste aveva anche riferito che non vi erano direttive circa un orario da osservare, sia perché la osservanza di un orario non è sufficiente a far desumere la subordinazione. Posto che in sede di legittimità è censurabile soltanto la determinazione dei criteri generali ed astratti circa la distinzione fra rapporto di lavoro 6 autonomo e rapporto di lavoro subordinato, mentre costituisce accertamento di fatto la valutazione delle risultanze processuali che ha indotto il giudice del merito ad includere il rapporto controverso nell'uno o nell'altro schema contrattuale (v., fra le tante, Cass., 9 gennaio 2001 n. 224; 3 aprile 2000 n.4036; 29 marzo 1990 n. 2553), il primo motivo di ricorso risulta chiaramente infondato, atteso che non censura né i criteri assunti per la classificazione del rapporto né la ritenuta carenza probatoria in ordine al requisito essenziale della subordinazione, ma, senza nulla osservare circa il potere direttivo, organizzativo e disciplinare del presunto datore di lavoro, si limita a sostenere, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di appello, la rilevanza esclusiva di alcuni elementi sussidiari. Va invece rilevato che la motivazione del Tribunale risulta corretta nella parte in cui individua i criteri distintivi fra rapporto di lavoro autonomo e rapporto di lavoro subordinato, e congrua ed immune da vizi nella parte in cui esamina il contenuto delle deposizioni testimoniali per escludere che dalle stesse fosse emersa la subordinazione. Nella motivazione della sentenza è, poi, evidente che l'affermazione del teste circa la qualità di "venditore esterno" riguarda in primo luogo la qualificazione formale del rapporto;
mentre nessuna contraddizione si ravvisa tra la ritenuta autonomia e libertà di presenza secondo turni con altri venditori e l'orario di presenza riferito dal teste LI. I giudici di appello hanno rilevato la contraddittorietà delle dichiarazioni del teste, per poi osservare che l'osservanza di un orario di lavoro non è sufficiente a far desumere la subordinazione, la cui essenza avevano in precedenza evidenziato. Quanto, infine, alla mancata acquisizione di ulteriori deposizioni 7 testimoniali, “quali richieste dalla difesa del LA in prime cure”, va rilevata la genericità della doglianza, che la rende inammissibile prima che infondata. Infondata, infine, è la censura di omesso esercizio dei poteri istruttori di ufficio di cui all'art. 437 c.p.c., atteso che nel rito del lavoro l'esercizio dei poteri istruttori di ufficio involge un giudizio di mera opportunità, rimesso ad un apprezzamento discrezionale del giudice che si sottrae al sindacato di legittimità (Cass., 15 aprile 1994 n. 3549; 23 aprile 1994 n. 3916; 27 settembre 1999 n. 10658; 2 ottobre 1999 n. 10960). In conclusione il primo motivo di ricorso va rigettato, con il conseguente assorbimento del secondo motivo. Le spese del presente giudizio di legittimità vanno poste a carico del soccombente.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso, in favore della società resistente, delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in euro 5,5 per spese, oltre euro 2000,00 (duemila/00) per onorario di avvocato. Così deciso in Roma il 27 febbraio 2002. Il Presidente Il estensore incenzo Miles Phill IL CANCELLIERE Depositato in Cancelleria - 2 MAG. 2002 oggi, IL CANCELLIERE