Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Roberto PREDEN - Presidente -
Dott. Vincenzo SALLUZZO - Consigliere -
Dott. Giuliano LUCENTINI - Consigliere -
Dott. Bruno DURANTE - Consigliere -
Dott. Antonio SEGRETO - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ZI SE, AL LY ZI, elettivamente domiciliati in ROMA VIA MANTOVA 44, presso lo studio dell'avvocato PAOLO ALFONSI, difesi dall'avvocato EDOARDO VINCIGUERRA, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SPA, con sede in RO, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA VAL GARDENA 3, presso lo studio dell'avvocato LUCIO DE ANGELIS, che la difende, giusta procura speciale per NO MA IG di RO del 09/04/97 n.103102 di rep.;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2708/96 della Corte d'Appello di ROMA, emessa il 13/05/96 e depositata il 22/07/96 (R.G. 3564/93);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/11/98 dal Consigliere Dott. Antonio SEGRETO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Guido RAIMONDI che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con citazione notificata il 22 e 23 ottobre 1993, la Banca Nazionale del Lavoro riassumeva, ai sensi dell'art. 50 c.p.c., dinanzi alla Corte di appello di RO ( a seguito di sentenza emessa dalla Corte di Cassazione su regolamento di competenza), il giudizio di appello proposto da GI SC e BO DI avverso la sentenza del Tribunale di Velletri del 29.12.1987, con cui il detto Tribunale aveva accolto la domanda della BNL di revocatoria dell'atto di costituzione di fondo patrimoniale di una villa situata in Velletri di essi convenuti, ai sensi degli artt.2901 e s. C.C., in quanto stipulato con la consapevolezza di pregiudicare le ragioni della BNL, creditrice dei predetti convenuti, per effetto di una fideiussione dagli stessi effettuata nei confronti di NT BO, rispettivamente genero e padre dei convenuti.
La corte di appello, con sentenza del 22.7.1996, rigettava l'appello. Riteneva la corte che l'azione revocatoria era ammissibile anche nei riguardi di atto di costituzione di fondo patrimoniale, da considerarsi atto a titolo gratuito;
che nella fattispecie l'atto impugnato, essendo stato rogato il 30.12.1980, doveva essere considerato successivo alla nascita della qualità di debitori nei convenuti, essendo la fideiussione stata stipulata il 30.1.1978; che, attesa la funzione conservatrice dell'azione revocatoria, la qualità di creditore doveva essere intesa in senso ampio, tale da essere ricompresa anche una ragione di credito eventuale, come è quella che deriva da un atto di fideiussione.
Riteneva, in ogni caso, la corte che, anche se si fosse considerato l'atto di costituzione del fondo patrimoniale come non successivo alla nascita del debito in capo ai due fideiussori, lo stesso andava egualmente dichiarato inefficace, in quanto il contesto temporale in cui l'atto fu stipulato (il gruppo BO aveva ottenuto una moratoria dalla BNL nel 1979) lasciava chiaramente intendere che esso fosse dolosamente preordinato a pregiudicare la creditrice BNL. Avverso detta sentenza hanno proposto ricorso per Cassazione i convenuti, articolandolo in quattro motivi.
Resiste con controricorso la BNL.
Ebtrambe le parti hanno presentato memorie.
Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti deducono la violazione e falsa applicazione degli artt. 1936 e 2901 c.c., nonché l'insufficienza di motivazione.
Assumono i ricorrenti che il fideiussore diviene debitore nei confronti del creditore garantito solo allorché l'obbligazione garantita è scaduta;
che in questi termini avevano deciso la stessa corte di appello con sentenza del 19.1.1993, n. 79, e la Corte di Cassazione con sentenza 9.4.1996 n. 3251, esaminando la fattispecie analoga tra gli attuali convenuti e la Banca dell'Agricoltura relativamente alla stessa costituzione di fondo patrimoniale. Ne consegue che nella fattispecie, poiché alla data di costituzione del fondo, il debito garantito del BO non era scaduto, l'atto di disposizione in questione risultava anteriore al sorgere del credito nella BNL nei confronti di essi ricorrenti e, per l'effetto, non poteva disporsi la revocatoria sulla sola base della ritenuta consapevolezza del pregiudizio, essendo anche necessaria la dolosa preordinazione dello stesso.

2.1. Il motivo è infondato e va rigettato.
Va, anzitutto, osservato che la costituzione del fondo patrimoniale - che è atto a titolo gratuito anche se effettuata da entrambi i coniugi, non sussistendo, neanche in tale ipotesi, alcuna contropartita a favore dei costituendi - può essere dichiarata inefficace, nei confronti dei creditori, a mezzo di azione revocatoria ordinaria, in quanto rende i beni conferiti aggredibili solo a determinate condizioni (art. 170 c.c.), così riducendo la garanzia generale spettante ai creditori sul patrimonio dei costituendi (Cass. 18.3.1994, n. 2604). Premesso ciò e ribadito che gli atti dispositivi del fideiussore sono assoggettati, al pari di quelli del debitore principale, al rimedio dell'azione revocatoria, ricorrendone le condizioni (Cass.27.2.1991,n. 2115), va ora esaminato in quale tempo il fideiussore diventa debitore del creditore garantito, in quanto, ove l'atto di disposizione patrimoniale sia a titolo gratuito e successivo al sorgere del credito, oltre all'elemento oggettivo dell'eventus damni, l'unico elemento soggettivo da accertare nella relativa azione revocatoria è costituito dalla consapevolezza fraudatoria del debitore di assottigliare, mediante la disposizione patrimoniale, la garanzia costituita dai suoi beni (scientia damni) (Cass. S.U. 20.10.1975,n. 3406).

2.2. La tesi sostenuta dai ricorrenti, per quanto effettivamente espressa anche da Cass.

9.4.1996 n. 3251 nel caso parzialmente analogo tra gli stessi ricorrenti e la Banca dell'Agricoltura, secondo cui il fideiussore acquista la qualità di debitore nei confronti del creditore solo nel momento della scadenza dell'obbligazione del debitore principale, per cui è a quel momento che occorre far riferimento al fine di stabilire se l'atto pregiudizievole è successivo al sorgere del credito o anteriore allo stesso, non può essere condivisa.
Essa, infatti, si fonda sull'erroneo presupposto di assimilare il momento della nascita del credito con il momento della sua esigibilità. Ma le due situazioni sono ben distinte. Il credito sorge nel momento stesso in cui sorge l'obbligazione, anche se esso possa non essere esigibile (ad es. perché non è scaduto il termine o non si è verificata la condizione a cui è sottoposto).
Nel caso della fideiussione, l'art. 1944,c.1^, c.c. stabilisce che il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito. Ne consegue che nell'ipotesi normale di fideiussione (cd. fideiussione solidale) il fideiussore è obbligato nei confronti del creditore garantito negli stessi termini e tempi del debitore principale, tant'è che si versa in ipotesi di solidarietà, per quanto sui generis o atipica.
La tesi sostenuta da parte della dottrina, secondo cui anche nella fideiussione cosiddetta solidale l'obbligo fideiussorio avrebbe comunque carattere di sussidiarietà nel senso che il creditore, pur non dovendo in primo luogo escutere il debitore principale, avrebbe tuttavia l'obbligo di rivolgersi preventivamente a costui ai fini della richiesta di adempimento (cd. beneficium ordinis), a parte il rilievo che è contestata dalla maggioranza della dottrina e dalla stessa giurisprudenza di questa Corte (Cass. S.U. n. 5572 del 1979), nulla toglie a quanto sopra detto in quanto non indica un ulteriore elemento della fattispecie perché sorga il debito del fideiussore, ma solo un onere perché possa procedersi nei suoi confronti. Egualmente è a dirsi per l'ipotesi della fideiussione cosiddetta semplice o con beneficio di escussione.
Anzitutto va rilevato che la stessa è prevista dal 2^ c. dell'art.1944 c.c. come ipotesi eccezionale rispetto all'ipotesi normale di fideiussione solidale, necessitando un'espressa convenzione delle parti;
per cui nella fattispecie, non avendo le parti fatto riferimento a detto tipo di fideiussione, deve ritenersi che la fideiussione in esame fosse quella normale e cioè quella solidale. In ogni caso, anche nell'ipotesi di fideiussione con beneficio di escussione, il debito del fideiussore sorge nello stesso momento in cui sorge la fideiussione, se in quel momento sussiste il debito del debitore principale.
Solo ai fini dell'esigibilità del credito fideiussorio, il creditore ha l'onere della preventiva escussione del debitore principale. Ciò è dimostrato dal fatto che se il creditore conviene in giudizio il fideiussore senza aver effettuato la preventiva escussione del debitore principale, la domanda di adempimento andrà egualmente accolta, se il fideiussore non intenda avvalersi del beneficio dell'escussione o non indica i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione (mentre non dovrebbe essere accolta, se il debito del fideiussore non fosse già sorto e sorgesse, invece, solo all'esito dell'esperimento negativo dell'escussione del debitore principale).
Ciò, peraltro, è conforme a quelli che sono il contenuto e la funzione dell'obbligazione fideiussoria, che realizzano un allargamento della garanzia patrimoniale generica in favore del creditore di cui all'art. 2740 c.c., ponendo accanto a quella fornita dal debitore originario, quella che il fideiussore fornisce con tutti i suoi beni, sempre nei limiti previsti dall'art. 1941 c.c.. Orbene, poiché l'azione revocatoria ha la funzione unica e specifica di ricostituire la garanzia generica assicurata al creditore dal patrimonio del debitore a norma dell'art. 2740 c.c., e poiché detta azione presuppone solo l'esistenza del debito e non anche quella che sia esigibile, potendo la stessa essere esperita (nel concorso degli altri requisiti di legge) anche per crediti condizionati o non scaduti (art. 2901, 1^c., c.c.) o anche solo eventuali (Cass. n. 238/1982; Cass. n. 1338/1981), egualmente è a dirsi per la ricostituzione della garanzia patrimoniale generica che il fideiussore offre con tutti i suoi beni al creditore, per l'adempimento dell'obbligazione del debitore principale.

2.3. Sulla base di questi rilievi è quindi da condividere anche l'orientamento già espresso da questa Corte (Cass. 3.2.1993,n. 1327), secondo cui, in tema di azione revocatoria promossa dalla banca accreditatrice contro il cliente accreditato o il suo fideiussore, la relazione cronologica fra il credito tutelato e l'atto impugnato per revocazione, assunta dall'art. 2901 c.c. come criterio discriminatore dell'alternativa tra necessità della dolosa preordinazione dell'atto e sufficienza della mera consapevolezza del pregiudizio derivatone alle ragioni del creditore, va apprezzata con riferimento al momento dell'accreditamento e non a quello, eventualmente successivo nel tempo, dell'effettivo prelievo da parte dell'accreditato, essendo ininfluente, al fine indicato, la data dell'insorgenza di dette ragioni, ancorché non determinate nel loro ammontare, ovvero soggette a condizione.
Invero, ai fini dell'esperibilità dell'azione revocatoria non occorre che il credito sia certo e determinato nel suo ammontare, ed ancor meno che esso sia scaduto ed esigibile, essendo sufficiente una ragione di credito, anche eventuale, come si desume dal dettato della legge, che contempla anche crediti soggetti a condizioni.

2.4. Nella fattispecie, quindi, poiché emerge dalla sentenza impugnata, e non è contestato dalle parti, che l'atto fideiussorio in questione fu del 30.1.1978; che nel 1979 la BNL concesse "una moratoria" al debitore garantito NT BO;
che l'atto di costituzione del fondo patrimoniale fu del 30.12.1980, deve conseguenzialmente ritenersi che il giudice di merito ha accertato che i debiti garantiti dalla fideiussione erano già esistenti alla data dell'atto di cui si è chiesta la revocatoria, anche se eventualmente ancora non scaduti, per effetto della suddetta "moratoria".
Ne consegue, per quanto sopra detto ,che ai fini della revocatoria dell'atto di costituzione del fondo patrimoniale era sufficiente la consapevolezza del pregiudizio che si arrecava alla creditrice ricorrente, che è stata accertata in punto di fatto dal giudice di merito.

3. Il rigetto del primo motivo di ricorso comporta l'assorbimento dei restanti tre motivi.
Essi, infatti, hanno ad oggetto censure rivolte al secondo ordine di ragioni, espresse dal giudice di appello in via concessiva, nell'ipotesi che si volesse considerare l'atto costitutivo come non successivo alla nascita del debito in capo ai due fideiussori. La correttezza della prima delle due autonome motivazioni che sostengono l'impugnata sentenza esonera dalla necessità di esaminare le censure rivolte alla seconda aggiuntiva motivazione. I ricorrenti vanno condannati al pagamento delle spese processuali sostenute dalla resistente per questo giudizio di legittimità e liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri. Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese sostenute dalla resistente liquidate in L 405.000, oltre gli onorari, liquidati in L cinquemilioni.
Così deciso in RO, il 26.11.1998.
Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 1999