SND 05844-22 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n.1576sez. Giovanna Verga - Presidente - CC 12/11/2021- Andrea Pellegrino - Relatore - Sergio Beltrani R.G.N. 22778/2021 Vittorio Pazienza Antonio Saraco ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti, con unico atto, da ON NO CA, nato a [...] il [...], rappresentato ed assistito dall'avv. Giuseppe Calabrò e dall'avv. Rosa Ellena Alizzi, di fiducia e da BE RM, nato a [...] il [...], rappresentato ed assistito dall'avv. Giuseppe Calabrò, di fiducia avverso l'ordinanza in data 27/04/2021 n. 555/2021 della Corte di appello di Messina;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal consigliere Andrea Pellegrino;
letta la requisitoria scritta del Sostituto Procuratore Generale CA Tampieri con la quale è stato chiesto di disporsi il rigetto dei ricorsi. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza in data 27/04/2021, la Corte di appello di Messina dichiarava inammissibile l'istanza di ricusazione presentata da NO CA ON e RM BE (oltre che da NO CA Gambino), imputati nel procedimento n. 782/2020 pendente avanti al Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, nei confronti dei componenti del collegio giudicante incaricato della trattazione, dottori NO RI, AN SA RA e OE EN. L'istanza si fonda sull'incompatibilità dei suindicati magistrati, ex art. 34 cod. proc. pen., alla celebrazione del giudizio de quo, avendo i medesimi nel procedimento RG n. 941/2014 (del quale il proc. 728/2020 costituisce stralcio) pronunciato sentenza n. 667/2020 con la quale era stato dichiarato il non luogo a procedere per intervenuta prescrizione in relazione ai coimputati, finendo per esprimersi indirettamente sulla inesistenza delle condizioni per un proscioglimento nel merito a norma dell'art. 129 cod. proc. pen. in ragione delle pronunce rese. Il BE veniva stralciato per i reati di cui agli artt. 110, 642 cod. pen. (capi 9 A e 9 C) e 110, 372 cod. pen (capo 1); lo ON veniva stralciato per i reati di cui agli artt. 416 cod. pen. (capo A), 110 e 472 cod. pen. (capi 17 A e 17 D), 110 e 372 cod. pen. (capo 17 C), 110 e 642 cod. pen. (capo 18 A), 110 e 372 cod. pen. (capi 18 H e 21 B). L'istanza di ricusazione veniva ritenuta inammissibile perché tardivamente proposta e perché meramente reiterativa di altra analoga già dichiarata anch'essa inammissibile.

2. Avverso detta ordinanza, nell'interesse di NO CA ON e di RM BE, viene proposto ricorso per cassazione. Lamentano i ricorrenti: -Primo motivo: violazione di legge processuale, nella specie degli artt. 38, comma 2, cod. proc. pen. e 41, comma 3, cod. proc. pen. e vizio di motivazione per aver ritenuto inammissibile per tardività l'istanza di ricusazione;
si assume come il termine perentorio di tre giorni ex art. 38, comma 2, cod. proc. pen. per la presentazione dell'istanza di ricusazione sarebbe iniziato a decorrere dal 28/02/2021 (data di scadenza del termine lungo di 90 giorni per il deposito della motivazione) a nulla rilevando che la conoscenza dell'avvenuto deposito fosse casualmente avvenuta solo in data 12/04/2021. Il rilievo è errato dovendosi ritenere che, ai fini della decorrenza del predetto termine, occorra fare riferimento al momento in cui il giudicabile ha acquisito una conoscenza personale, effettiva ed integrale della stessa. -Secondo motivo: violazione di legge processuale, nella specie dell'art. 41 cod. proc. pen. e vizio di motivazione per aver ritenuto inammissibile l'istanza in quanto reiterazione ad altra precedente analoga istanza di ricusazione;
in realtà, l'elemento nuovo è rappresentato dalla motivazione della sentenza di primo grado il cui esame era stato evocato come decisivo dalla stessa Corte di appello nella prima ordinanza del 14/12/2020. 2 -Terzo motivo: violazione di legge processuale, nella specie dell'art. 41 cod. proc. pen. e vizio di motivazione per aver ritenuto inammissibile l'istanza per quanto esposto nell'ordinanza del 21/12/2020 nel procedimento n. 1820/2020; la Corte aveva omesso di pronunciarsi nel merito pur in presenza delle motivazioni della sentenza di primo grado nei confronti dei coimputati. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I ricorsi sono inammissibili. In premessa, la cronologia degli accadimenti. In data 30/11/2020, il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, nell'ambito del procedimento n. 941/2014 in cui erano originariamente imputati NO CA ON e RM BE, disponeva la separazione delle loro posizioni ordinando la formazione di fascicolo separato contenente tutti gli atti del procedimento (procedimento rubricato con il n. 792/2020) e fissando udienza per il 21/12/2020; nel medesimo contesto, nei confronti di quasi tutti gli altri imputati, veniva pronunciata sentenza di non doversi procedere ex art. 531 cod. proc. pen. per intervenuta prescrizione per tutti i capi di imputazione estranei allo stralcio (n. 151 capi) indicando il termine di novanta giorni per la motivazione (termine scadente il 28/02/2021). Subito dopo la lettura del dispositivo la difesa di ON eccepiva l'incompatibilità del Collegio alla prosecuzione del procedimento invitandolo ad astenersi e riservandosi di depositare istanza di ricusazione. Il Tribunale non si pronunziava al riguardo. Nella successiva data del 03/12/2020, la difesa di ON e di BE presentava istanza di ricusazione: la Corte di appello di Messina, con provvedimento in data 14/12/2020, depositato in data 21/12/2020, dichiarava inammissibile l'istanza e, nella parte in cui veniva invocata l'applicazione della sentenza n. 283 del 2000 della Corte costituzionale e, richiamato l'art. 37 lett. b) cod. proc. pen., riconosceva come la verifica della sussistenza dei relativi presupposti postulasse la disponibilità della sentenza, non ancora depositata. Il Tribunale depositava la motivazione della sentenza pronunciata il 30/11/2020 in data 14/01/2021. Della stessa, gli odierni ricorrenti ne venivano a conoscenza solo il 12/04/2021 a seguito della richiesta di copia dell'avv. Calabrò, difensore di altro soggetto (imputato nel procedimento principale) rispetto agli odierni ricorrenti. In data 13/04/2021, le difese di ON e di BE proponevano nuova istanza di ricusazione che dava luogo al provvedimento oggi ricorso per cassazione.

2. Manifestamente infondati sono tutti e tre i motivi di ricorso, i cui reciproci collegamenti consentono una trattazione unitaria.

2.1. La Corte territoriale non ha affrontato il merito dell'istanza di ricusazione, ritenendo pregiudiziale la questione riguardante la tempestività del relativo deposito. Sotto altro profilo, rappresentava trattarsi di reiterazione di analoga istanza già dichiarata inammissibile e rispetto alla quale non fosse stato aggiunto "nulla di diverso", rimandando integralmente, a sostegno della decisione assunta, alle già note motivazioni esposte nel provvedimento della medesima Corte depositato il 21/12/2020. Quanto alla tardività, la Corte territoriale riteneva che il termine a quo (il Tribunale come si è detto - si era assegnato termine di 90 giorni per il deposito della motivazione) fosse maturato il 28/02/2021 (giorno festivo, con proroga di legge al 01/03/2021), con conseguente proponibilità dell'istanza entro il 04/03/2021 ex art. 38, comma 2, cod. proc. pen., ritenendo irrilevante la circostanza che la conoscenza della motivazione sia stata di fatto acquisita dalle parti con la richiesta della copia della relativa sentenza n. 667/2020, solo in data 12/04/2021. 2.2. Pur dovendosi prendere atto del contrasto interpretativo sorto in giurisprudenza sulla lettura della locuzione "divenuta nota" di cui all'art. 38, comma 2, cod. proc. pen., norma considerata di stretta interpretazione (cfr., Sez. 2, n. 34055 del 09/10/2020, Ferrara), ritiene il Collegio di aderire senz'altro all'orientamento secondo cui con essa il legislatore non intende riferirsi ad una conoscenza effettiva, compiutamente accertata. Infatti, nel caso di specie, gli imputati ON e BE risultavano legittimamente partecipi con i loro difensori (non essendo stata ancora stralciata la loro posizione) dell'udienza del 30/11/2020 ove veniva pronunciata la sentenza nei confronti dei coimputati con riserva di deposito di motivazione nel termine indicato. Questa circostanza in fatto ha integrato quella "situazione obiettiva di pubblicità" della condizione di pretesa incompatibilità, essendo stati gli imputati, a tutti gli effetti, messi nelle condizioni di poter "seguire" gli epiloghi del procedimento pregiudicante ed avere piena conoscibilità dei contenuti motivazionali della sentenza pronunciata a carico dei predetti coimputati all'atto del suo deposito: conoscenza che gli stessi avrebbero potuto conseguire con il semplice accesso in cancelleria all'atto della scadenza dell'assegnato termine di novanta giorni, e che avrebbe consentito loro di poter esercitare - nei termini di legge il diritto di proporre una rituale e tempestiva istanza di ricusazione.- La conoscenza "casuale e tardiva" dei contenuti motivazionali di quella sentenza non può che derivare da una negligenza inescusabile, ascrivibile esclusivamente alle parti ricorrenti. Va inoltre evidenziato come il presupposto della "ordinaria diligenza" in base alla quale una causa di ricusazione potrebbe dirsi conoscibile è stata sempre valutata dalla giurisprudenza in relazione alla ipotesi di mancata partecipazione all'udienza da parte dell'imputato (sia esso assente o contumace); non vi sarebbe, invece, alcuna pronuncia che si sia spinta a "trasferire" la potenzialità conoscitiva dell'imputato che si sottrae alla partecipazione all'udienza (che si riposa sugli effetti conseguenti alla volontaria assenza dal processo, nel che si riconosce un difetto di diligenza processuale dell'imputato) ad una potenzialità conoscitiva specifica e propria del difensore, che d'altro canto non rinviene alcun addendo normativo nelle norme regolatrici del processo penale. Pertanto, una volta interpretata la norma nel senso della non indispensabilità di una conoscenza effettiva, l'imputato contumace, assente o rinunciante a comparire deve intendersi gravato dal rischio di subire conseguenze processuali che derivino dalla sua scelta volontaria di non partecipare al processo, con conseguente irrilevanza dell'indagine sulla diligenza del difensore. Da qui la riaffermazione del principio secondo cui, ai fini della decorrenza del termine per la proposizione della dichiarazione di ricusazione, occorre fare riferimento ad una situazione obiettiva di pubblicità, collegata non alla reale conoscenza del fatto, ma soltanto alla sua conoscibilità con l'ordinaria diligenza (Sez. 5, n. 36886 del 15/01/2013, Iannini, Rv. 257183).

2.3. Come accennato, il Collegio è pienamente consapevole di altro orientamento giurisprudenziale secondo cui ai fini della decorrenza del termine di tre giorni per la proposizione della dichiarazione di ricusazione da parte dell'imputato, quando la causa addotta attiene ad eventi o atti giudiziari venuti in essere al di fuori dell'udienza e del processo, occorre fare riferimento al momento in cui il giudicabile ha acquisito una conoscenza personale, effettiva ed integrale, della stessa (cfr., Sez. 2, n. 39415 del 09/09/2019, Tibia, Rv. 277105; Sez. 6, n. 19533 del 06/05/2014, D'Urso, Rv. 260893). Va evidenziato, tuttavia, come la stessa sentenza Tibia riconosca come "gli istituti dell'incompatibilità, astensione e ricusazione del giudice inseriti nel titolo primo del libro primo del codice di rito - non attengono al diritto di difesa, ma all'imparzialità del giudice e che il legislatore ha previsto, a tutela della esigenza di speditezza del processo, un sistema di termini, volto ad eliminare ogni possibilità di inserire nel processo elementi di incertezza che possano minarne il corretto andamento, sicché con l'espressione "divenire noto", contenuta nell'art. 38 citato, si è inteso prendere in considerazione una situazione obbiettiva di pubblicità, ricollegata alla conoscibilità della causa pregiudicante mediante l'uso dell'ordinaria diligenza". Peraltro, su questo presupposto, la citata pronuncia fa derivare il concetto di conoscibilità alle sole cause di incompatibilità e ricusazione che si contestualizzano in udienza (si cita in tal senso, Sez. 2, n. 18210 del 30/04/2010, 5 Battipaglia, Rv. 247049) e non a quelle che - come si è detto vengano in essere al di fuori dell'udienza e del processo. Invero, solo per queste ultime il regime di maggior tutela impone la conoscenza reale ed effettiva e non la mera conoscibilità della situazione di incompatibilità.

2.4. Invero, ogni qualvolta, come verificatosi nella fattispecie, la situazione di incompatibilità sia sorta o sia divenuta nota in udienza e, per questa ragione, le parti, in forza della loro partecipazione (effettiva o, per loro libera scelta, rinunciata), siano in grado di prenderne diretta consapevolezza, la menzionata disposizione dell'art. 38, comma 2, cod. proc. pen. va intesa, alla luce di un'interpretazione costituzionalmente orientata, come condizionata all'obiettiva possibilità di osservarla (cfr., ex plurimis, Sez. 1, n. 8247 del 06/02/2008, Bontempo Scavo, Rv. 239045; Sez. 5, n. 36624 del 26/05/2009, Turku, Rv. 245129; Sez. 2, n. 49457 del 07/11/2013, Piazza, Rv. 257501), con la conseguenza che va certamente ritenuta tardiva l'istanza di ricusazione - quale la presente proposta successivamente al termine di tre giorni previsto dalla citata disposizione di cui all'art. 38, comma 2, cod. proc. pen. (cfr., ex plurimis, Sez. 6, n. 20084 del 28/04/2008, Mitrano, Rv. 240073).

2.5. Questa conclusione non può essere messa in discussione da una ormai risalente pronuncia di questa Suprema Corte (Sez. 1, n. 5293 del - 15/10/1996, Priebke, Rv. 205839, peraltro relativa ad una fattispecie assai peculiare e non sovrapponibile ai casi di cui alle massime posteriori). In quella occasione la S.C. ebbe ad affermare che «le norme che regolano la ricusazione hanno carattere eccezionale, in quanto, comportando la possibilità di mutamento del giudice precostituito, incidono sul principio di immutabilità del giudice naturale. Peraltro, nell'ambito di tale eccezionalità, costituisce a sua volta norma eccezionale quella che fissa un termine di decadenza per far valere il diritto della parte alla terzietà del giudice. Ne consegue che non è consentita un'interpretazione estensiva del termine "nota", adottato in tema di decadenza dalla facoltà di proporre la ricusazione, in quanto essa si porrebbe in contrasto sia con l'art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, sia con l'art. 24, comma primo, Cost., che garantisce il diritto del cittadino di agire in difesa dei propri diritti, tra i quali rientra quello di essere giudicato da un giudice imparziale». Quella pronuncia ritenne, infatti, che l'unica interpretazione corretta dell'aggettivo "nota" usato nel secondo comma dell'art. 38 cod. proc. pen. fosse quella, letterale, di "conosciuta", escludendo sia che ad esso potesse darsi il significato di "conoscibile", sia che lo si potesse considerare come un equivalente di "notorio": il presupposto di tale argomentazione non è tuttavia condivisibile. A ben guardare, che una norma sia da considerare eccezionale - anche ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 14 delle c.d. "preleggi" - è un conto;
altra cosa, N 6 è ritenere che il carattere di eccezionalità debba giocoforza riguardare ogni singola espressione della norma medesima, piuttosto che limitarsi al precetto ivi stabilito;
senza soprattutto dimenticare che le disposizioni sulla legge in generale precludono comunque, in tema di norme penali ed eccezionali, il ricorso all'analogia, non già all'interpretazione estensiva. Appaiono invece condivisibili, in un'ottica di bilanciamento del diritto di difesa con quello di immutabilità del giudice naturale, le considerazioni correttamente svolte nella sentenza della seconda sezione della S.C. n. 17280 del 15/02/2002, ric. Addis, Rv. 221715, secondo cui quando un imputato per sua libera scelta, abbia rinunciato a presenziare all'udienza, abbia nel contempo accettato tutte le conseguenze della sua assenza, che non attengono al diritto di difesa, ma proprio all'ordinario andamento dell'udienza stessa e del processo. Diversamente opinando si verrebbe a delineare una sorta di rimessione in termini, in favore dell'imputato assente - non espressamente prevista, né deducibile dal sistema per fatti verificatisi in udienza». Principi ribaditi dagli interventi più recenti in materia della giurisprudenza di legittimità, con le quali si è riconosciuto che «l'art. 38, comma secondo, cod. proc. pen., nello stabilire che qualora la causa di ricusazione del giudice sia divenuta nota durante l'udienza la relativa dichiarazione dev'essere in ogni caso proposta prima che l'udienza medesima abbia termine, intende riferirsi ad una situazione obiettiva di pubblicità, collegata non alla reale conoscenza del fatto, ma soltanto alla sua conoscibilità con l'ordinaria diligenza» (Sez. 2, n. 18210/2010, cit.). Appare così evidente ancora una volta lo sforzo interpretativo di collegare il dato temporale della conoscenza a quello della conoscibilità diligente.

2.6. Il deposito delle motivazioni della sentenza pronunciata il 30/11/2020, che potrebbe in astratto costituire elemento nuovo, ai sensi della sentenza della Corte costituzionale n. 283/2000 - che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 37, comma 1, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto - in realtà non assume rilevanza perché la funzione pregiudicante va individuata in una decisione attinente la responsabilità penale che pregiudichi l'imparzialità, mentre, nel caso di specie, il Tribunale si è limitato a rilevare che le condotte "rappresentino ex se delle precostituzioni di elementi di prova relativi al sinistro rilevanti ex art. 642 cod. pen.", al solo fine di individuare la decorrenza dei tempi prescrizionali dei reati fine (frodi assicurative e le falsità ideologiche per induzione contestate, esclusi i cinque sinistri per cui ha operato lo stralcio); una tale valutazione risulta di carattere meramente formale e necessaria per la valutazione del decorso del 7 termine di prescrizione, non determinando alcuna prefigurazione di un pregiudizio rilevante ai fini della ricusazione, dal momento che si limita ad un giudizio delibativo esclusivamente fondato sulla determinazione del momento consumativo dei reati in questione.

3. Del tutto giustificata è, pertanto, la valutazione della Corte territoriale che ha omesso di affrontare il merito dell'istanza di ricusazione, ritenendo pregiudiziale la questione riguardante la tempestività del relativo deposito.

4. Alla pronuncia consegue, ex art. 616 cod. proc. pen., la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila ciascuno in favore della Cassa delle ammende

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della Cassa delle ammende. Così deciso in Roma il 12/11/2021. Il Presidente Il Consigliere estensore Giovanna Verga Andrea Pellegrino DEPOSITATO IN CANCELLERIA 18 FEB, 2022 IL CANCELLIERE Claudia Pianell 0 08