Composta dagli Ill. Sigg.ri Magistrati:
Dott. Elio JACOMINI Presidente Udienza Pubblica
Dott. PE VIOLA Componente del 09/07/1997
Dott. Renato TERESI Componente SENTENZA
Dott. Giovanni PIOLETTI Componente N. 5
Dott. Giovanni D'URSO Componente REG.GEN.
Dott. Carmelo SCIUTO Componente n. 37778/96
Dott. Carlo DAPELO (Rel.) Componente
Dott. Giovanni SILVESTRI Componente
Dott. Adalberto ALBAMONTE Componente
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto dal Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Lecce - sez. distaccata di Taranto nel proc. UE ES, n. a Gela 14.09.1946;
avverso la sentenza della Corte di Appello di Lecce - sez. distaccata di Taranto in data 27.06.1996. Visti gli atti, la sentenza impugnata ed il ricorso;

Udito la relazione in Pubblica Udienza fatta dal Consigliere dr. Carlo DAPELO.
Udito il Pubblico Ministero in persona dell'Avvocato Generale dott. Filippo FIORE che ha concluso per l'annullamento con rinvio della impugnata sentenza.
Udito il difensore di parte civile, l'avv. Paolo APPELLA per la "Autostrade Concessioni e Costruzioni SPA" che ha concluso per l'annullamento con rinvio della impugnata sentenza. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
I - Il pretore di Taranto, con sentenza in data 12 ottobre 1992 riteneva GU ES responsabile del reato di insolvenza fraudolenta continuata ai sensi degli art. 81 cpv. e 641 cod. pen. poiché, dal 7 marzo al 19 luglio 1990, dissimulando il proprio stato d'insolvenza, in più occasioni, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, era transitato lungo la rete autostradale a bordo di un autoveicolo con il proposito di non pagare il relativo pedaggio;

conseguentemente condannava l'imputato alla pena di due mesi di reclusione e di lire 200.000 di multa, concesse le attenuanti generiche equivalenti alla contestata recidiva, nonché al risarcimento del danno in favore della parte civile società Autostrade s.p.a. liquidato in lire 1.791.100.
La Corte d'appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, con sentenza del 27 giugno 1996, in totale riforma di tale decisione, accoglieva l'appello del GU assolvendolo dall'imputazione ascrittagli perché il fatto non era più preveduto dalla legge come reato a seguito dell'entrata in vigore della norma di cui al comma 17 dell'art. 176 del nuovo codice della strada e disponeva trasmettersi copia degli atti al prefetto di Taranto per quanto di competenza.

2 - La Corte riteneva che:
A - l'inciso salvo che il fatto costituisca reato contenuto nel citato art. 176 c. 17 del vigente codice della strada era riferibile alla seconda delle due ipotesi da tale disposizione disciplinata, cioè al caso del conducente di un autoveicolo che, transitando per il casello autostradale, ponga in essere atti al fine di eludere, in tutto o in parte, il pagamento del pedaggio;

B - se tali atti non travalicano in una condotta illecita il contravventore è esposto al solo pagamento della sanzione amministrativa prevista da detta norma;

C - se viceversa la condotta dell'automobilista è caratterizzata da un "quid pluris" penalmente rilevante rispetto al mero transito attraverso il casello senza fermarsi e pagare il dovuto pedaggio, come formulare minacce al casellante ovvero declinare false generalità, il contravventore risponde del commesso reato;

D - nel caso di specie non era risultato che l'imputato, transitando per il casello autostradale senza pagare il pedaggio avesse posto in essere un comportamento ulteriore costituente reato.

3 - Il procuratore generale presso la Corte d'appello di Lecce - sezione distaccata di Taranto - con il proposto ricorso per cassazione, chiede l'annullamento con rinvio della sentenza, deducendo:
A) - il reato di cui all'art. 641 cod. pen. non è venuto meno a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 176 c. 17 cod. della strada stante l'espressa riserva di applicazione di detta norma amministrativa solo in caso di insussistenza di un'ipotesi criminosa;

B) - il riferimento da tale norma operato a condotte penalmente illecite riguarda specificamente reati contro il patrimonio commessi mediante frode come quelli previsti dagli artt. 640 - 641 cod. pen. avuto riguardo all'oggetto della fattispecie configurata dalla disposizione amministrativa in esame il cui ambito di applicabilità è limitato a comportamenti che siano stati posti in essere unicamente allo scopo di non corrispondere il pedaggio autostradale al casello di uscita;

C) - nelle specie risultava provato che l'imputato aveva usufruito del servizio di autostrada senza effettuare il pagamento dei relativi pedaggi perché sprovvisto di danaro e che lo stesso neppure successivamente aveva adempiuto alle obbligazioni assunte nonostante gli fosse stato consegnato, ogni volta, un modulo di conto corrente per il versamento, entro il decimo giorno, della somma dovuta;

D) - tale comportamento configurava il reato di cui all'art. 641 cod. pen. l'obbligazione di pagare il pedaggio essendo stata assunta mediante la dissimulazione, da parte dell'agente, del proprio stato d'insolvenza attraverso l'adozione della consapevole condotta di non percorrere la normale strada statale ma di presentarsi, alla guida di un autoveicolo, alla stazione di ingresso dell'autostrada e di munirsi dello apposito tagliando di transito comportante l'obbligo di corrispondere il pedaggio al casello di uscita;

E) - non era condivisibile l'orientamento giurisprudenziale secondo cui, in tale ipotesi, sarebbe applicabile unicamente la sanzione amministrativa prevista dall'art. 176 c. 17 cod. della strada in quanto la clausola di riserva riguarderebbe unicamente il caso di chi, transitando per il casello autostradale, non si limiti ad eludere il pagamento del pedaggio ma ponga in essere atti costituenti un "quid pluris" rispetto a tale condotta come indirizzare minacce al casellante o fornire al medesimo false generalità, trattandosi di ulteriori ipotesi di reato in aggiunta a quelle volte a tutelare il patrimonio.
Con ordinanza del 4 marzo 1997 la seconda sezione penale di questa Corte, cui il ricorso era stato assegnato, riteneva di dover investire della questione le sezioni unite essendo, sul punto, insorto grave contrasto giurisprudenziale all'interno della stessa sezione con decisioni con le quali si era, di volta in volta, ora affermata ora negata l'integrazione del delitto di insolvenza fraudolenta nell'ipotesi in cui un automobilista non paghi il pedaggio autostradale dichiarandosi sprovvisto di denaro. Il Presidente Aggiunto della Corte, con decreto del 22 maggio 1997 assegnava il ricorso a queste sezioni unite.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I - La questione sottoposta all'esame di queste sezioni unite è la seguente:
se il fatto di non pagare il pedaggio autostradale da parte dell'automobilista che si dichiari sprovvisto di denaro configuri il delitto di insolvenza fraudolenta o l'illecito amministrativo previsto dall'art.176 comma 17 cod. stradale.

2 - Va osservato preventivamente che, antecedentemente alla entrata in vigore del nuovo codice stradale, in mancanza di una disciplina analoga ora introdotta dal citato art. 176 c.17 il dilemma che si poneva all'interprete era rappresentato unicamente dalla rilevanza penale o meno del mancato pagamento del pedaggio autostradale da parte dell'automobilista che, al casello di entrata, avesse contratto l'obbligazione mediante un mero comportamento negativo. Si era ritenuto che (Cass. 20 novembre 1986 - Locorotondo -) fosse sufficiente il silenzio ad integrare la condotta dissimulatoria dello stato di insolvenza poiché l'obbligazione di cui trattasi viene assunta "senza necessità di contrattazione ma con un comportamento rituale idoneo ad ingannare la controparte sulla sua reale intenzione", potendo lo stato di insolvenza essere ricavato dal comportamento precedente e successivo dell'imputato che, nella specie, aveva "ben cinquanta volte dichiarato di non poter pagare il pedaggio ed aveva omesso, successivamente, di versare le somme dovute alla società autostradale a mezzo dell'ufficio postale". Analogamente in sede di merito la Corte d'appello di Bologna con sentenza 5 luglio 1993, antecedente all'entrata in vigore del nuovo codice della strada, avvenuta l'1 ottobre 1993, nel procedimento penale

contro

Lo PI PE aveva osservato che l'imputato aveva nascosto il proprio sistematico proposito di non adempiere "sia al momento dell'ingresso - stipula del negozio di utilizzo dell'autostrada - sia al momento della firma del modulo - riconoscimento del debito e promessa del pagamento differito - facendo apparire come casuale mancanza di liquidità un vero e proprio sistema di "circolazione a sbafo".

3 - Con l'entrata in vigore del nuovo codice della strada si sono manifestati due contrapposti indirizzi giurisprudenziali nell'interpretazione dell'art. 176 c. 17 di detto codice in relazione al delitto di insolvenza fraudolenta alla luce del disposto di cui all'art. 9 della legge 689/91 che impone l'applicazione della sanzione amministrativa rispetto a quella penale quando la disposizione amministrativa contenga tutti gli elementi di quella penale più i cosiddetti elementi specializzanti. A - Il primo indirizzo esclude che l'art. 176 cod. strad. abbia depenalizzato il delitto di insolvenza fraudolenta in caso di mancato pagamento del pedaggio autostradale (Cass. 2 29 novembre 1995 - Morabito;
id. 11 giugno 1996 - Dell'Anna; id. 23 settembre 1996 P.M. in proc. Baglieri;
id. 5 novembre 1996 P.M. in proc. Arcaleni) per le seguenti considerazioni:
a - una diversa interpretazione non si sottrarrebbe al sospetto di illegittimità costituzionale poiché con l'art. 2 comma 1 lett. d-d della legge 13 giungo 1991 n° 190 - delega al governo per la revisione delle norme concernenti la disciplina della circolazione stradale - è stato conferito mandato per la "revisione vigente delle infrazioni amministrative e relative sanzioni e previsioni di nuove ipotesi in conseguenza della nuova disciplina" e non è stato, invece, attribuito il potere di depenalizzare comportamenti costituenti reato;

b - la clausola di riserva contenuta nell'art. 176 c. 17 del codice della strada "salvo che il fatto costituisca reato" consente di ipotizzare il reato di insolvenza fraudolenta ancorché commesso in autostrada;

c - nei casi esaminati il programmato proposito di non adempiere all'obbligo del pagamento del pedaggio emergeva dalla reiterazione della condotta degli imputati mentre la dissimulazione dello stato d'insolvenza era ravvisabile nel comportamento rituale dell'utente che, presentandosi al casello autostradale su di un mezzo a motore funzionante, faceva presumere la sua solvibilità all'atto di aderire all'offerta contrattuale di utilizzazione del servizio autostradale proveniente dalla società di gestione prendendo in consegna il talloncino di ingresso.
B - il secondo indirizzo (Cass. 13 aprile 1944 - Catticato;
id 1 febbraio 1996 - Pertillo;
id. 8 ottobre 1996 - Franceschi) ritiene che il conflitto tra l'art. 641 cod. pen. e l'art. 176 c. 17 cod. strad. debba essere risolto, in virtù del principio di specialità introdotto in materia di sanzioni penali e sanzioni amministrative concorrenti dall'art. 9 della legge 689/81, con l'applicazione della sola sanzione amministrativa, sulla base delle seguenti considerazioni:
a - l'art. 176 c.17 cod. strad. regola due distinte ipotesi: la prima, punibile unicamente con la sanzione amministrativa, concernente l'automobilista che, transitando senza fermarsi al casello autostradale, crei pericolo per la circolazione, la seconda, punibile con la sanzione penale, qualora il fatto integri gli estremi di un reato, configurabile qualora l'utente della rete autostradale ponga in essere atti al fine di eludere, in tutto o in parte il pagamento del pedaggio;

b - mettendo a confronto la disposizione di cui all'art. 641 cod. pen. con quella di cui all'art. 176 cod. strad. si evidenzia che quest'ultima presenta tutti gli elementi della prima con, in aggiunta, il riferimento alla specifica obbligazione relativa al pagamento del pedaggio;

c - la clausola di riserva inserita nella disposizione amministrativa di cui trattasi mira a conservare la rilevanza penale non alla fattispecie prevista dalla norma di cui all'art. 641 cod. pen., degradata ad illecito amministrativo, ma a quelle che,
rispetto a quest'ultima, siano caratterizzate da un "quid pluris" come artifici e raggiri, violenza, minacce, che le riconducono a norme penali - come quelle di cui agli artt. 640 e 628 cod. pen. - a loro volta speciali rispetto sia all'art. 641 cod. pen. sia all'art. 176 c.17 del codice della strada.

4 - Queste sezioni unite ritengono che l'apparente contrasto tra l'art. 641 cod. pen. e l'art. 176 c. 17 del codice della strada non sia risolvibile mediante il ricorso al principio di specialità vertendosi nell'ambito di fattispecie in rapporto di sussidiarietà. Una norma ha carattere sussidiario rispetto ad un'altra quando entrambe descrivono gradi o stati diversi di offesa di uno stesso bene cosicché quello descritto dalla disposizione sussidiaria, essendo meno grave dell'altro descritto dalla disposizione principale, resta assorbito da questa secondo il principio "lex primaria derogat legi subsidiariae".
Nel settore specifico della circolazione stradale, conformemente alla legge-delega 13 giugno 1991 n. 190, il legislatore ha previsto nuove ipotesi di infrazioni amministrative nell'adottare la nuova disciplina ed in particolare ha considerato antigiuridico il comportamento dell'automobilista che, transitando senza fermarsi in corrispondenza della stazioni, crei pericolo per la circolazione e la sicurezza individuale e collettiva oppure ponga in essere altri atti diretti ad eludere il pagamento del pedaggio autostradale (art. 176 c. 17 cod. strad.).
Con la prima ipotesi si è voluta sanzionare l'obiettiva pericolosità della condotta dell'automobilista che, senza osservare le regole previste dall'art. 11 "non si arresti in corrispondenza delle apposite barriere, eventualmente incolonnandosi secondo le indicazioni date dalle segnalazioni esistenti o da personale addetto", allo scopo di rafforzare la tutela della sicurezza della circolazione stradale.
Con la seconda ipotesi si è inteso sanzionare il comportamento del conducente che compia atti diretti ad eludere il pagamento del pedaggio autostradale, a maggior salvaguardia dello interesse patrimoniale dell'ente autostrade a percepire il pedaggio che ha natura di corrispettivo per l'utilizzazione della rete autostradale da parte dell'utente.
Si sono così connotati di illiceità amministrativa quegli ulteriori comportamenti dell'automobilista - come l'uscita da una corsia riservata ai mezzi di soccorso o di servizio o al solo accesso - che appaiono sintomaticamente volti ad omettere di corrispondere il pedaggio.
Per entrambe le ipotesi la sanzione amministrativa è dovuta "salvo che il fatto costituisca reato".
Tale clausola, espressamente prevedente la sussidiarietà della normativa amministrativa in questione, rende inapplicabile quest'ultima tutte le volte che possa essere ipotizzato in concreto un delitto - compreso quello di insolvenza fraudolenta - o una contravvenzione - compresa quella di cui alla lettera a) del comma I° in relazione al comma 19 dell'art. 176 cod. strad.
Nè possono sorgere dubbi interpretativi sull'applicabilità della legge penale quando concorra con quella amministrativa. Invero, come perspicuamente è stato osservato in dottrina non sussiste un vero conflitto apparente di norme quando la legge, espressamente, esclude l'applicazione di una di esse. In presenza di formula del tipo "se il fatto non costituisce reato", "fuori dei casi di concorso nel reato" e simili, la riserva che figura nella legge esclude l'esistenza di un concorso di norme perché è la legge stessa che esplicitamente indica la disposizione da applicare stabilendo che una di esse vale solo per il caso in cui non ricorrono gli estremi per applicare l'altra.
La sussidiarietà della disposizione amministrativa di cui all'art. 176 c.17 cod. strad. rispetto alle fattispecie penali eventualmente concorrenti è dunque inequivocabilmente stabilita per volontà espressa del legislatore.
Alla luce di tali considerazioni non è sostenibile l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui non potrebbe, in ogni caso, ravvisarsi nella condotta dell'automobilista che ometta di corrispondere il pedaggio autostradale il reato di insolvenza fraudolenta in quanto tale fattispecie sarebbe assorbita nella disposizione amministrativa di cui alla citata norma del codice stradale che conterebbe tutti gli elementi del reato di cui all'art. 641 c.p. e in più quelli specializzanti.
Il giudice di merito, al contrario, in caso di mancato adempimento, da parte dell'utente, dell'obbligo di pagamento del pedaggio autostradale, astrattamente riconducibile alla figura delittuosa di cui all'art. 641 cod. pen. non è tenuto a valutare se, in concreto, sussistano i presupposti per l'applicabilità di detta norma ed in caso positivo ad irrogare la relativa sanzione penale.

5 - La norma di cui all'art. 641 cod. pen. che punisce, a querela della persona offesa, con la reclusione fino a due anni o con la multa fino a lire un milione "chiunque, dissimulando il proprio stato di insolvenza, contrae un'obbligazione con il proposito di non adempierla, qualora l'obbligazione non sia adempiuta" e che prevede, al capoverso, l'estinzione del reato nel caso in cui l'adempimento dell'obbligazione avvenga prima della condanna, è stata introdotta nel codice Rocco allo scopo di por fine alle controversie giurisprudenziali insorte in ordine alla riconducibilità o meno, nell'ambito della truffa, delle ipotesi consistenti nel cosiddetto "scrocco".
L'applicazione pratica che ne è seguita è pero stata estesa a casi di mancato pagamento, preordinato, del corrispettivo in negozi traslativi di beni e servizi.
Oggetto della tutela penale è l'interesse pubblico all'inviolabilità del patrimonio che lo Stato protegge a favore delle persone fisiche o giuridiche che compiano un atto dispositivo a causa di una frode contrattuale.
L'insolvenza fraudolenta si distingue dalla truffa perché la frode non viene attuata mediante i mezzi insidiosi dello artificio o del raggiro ma con un inganno rappresentato dello stato di insolvenza del debitore e della dissimulazione della sua esistenza finalizzato all'inadempimento dell'obbligazione, in violazione di norme comportamentali.
Si è evidenziato in dottrina che l'essenza della frode nel reato di cui all'art. 641 cod. pen. postula che, al momento della stipulazione, come giudizio di verosimiglianza, il creditore confida nella solvibilità del debitore.
Tale convincimento, derivante dalla prassi commerciale o dall'abituale modo di svolgersi di determinati tipi di affari e di convenzioni negoziali tanto più facilmente può formarsi - trovando ingresso al riguardo le massime di esperienza - quanto più modesta sia l'entità economica del negozio.
Deve pertanto ritenersi che la dissimulazione attenga ad un convincimento, precostituito, del creditore di solvibilità del debitore riflettente un dato di conoscenza o di costume che lo qualifica come un affidamento ben riposto.
La dissimulazione, dunque, è una forma minore di inganno in quanto con esso non si induce il soggetto passivo in errore ma lo si mantiene in tale stato.
La relazione ministeriale sul progetto del codice penale (II pag. 461) così si esprime: " Il progetto trova giusto e meritevole di considerazione il rilievo che non possa prescindersi dalle consuetudini e dalla pratica della vita quotidiana che consigliano e talora obbligano a fidarsi dell'altrui comportamento, dando allo stesso il significato che comunemente gli si attribuisce. Ma riconosce che la ragione della tutela penale ne indica i limiti e le condizioni perché essa è riposta nella necessità di non prescindere dalla fiducia che ispirano certe esteriori manifestazioni che non siano conformi al vero, ossia che dissimulino il vero...
L'indicazione di questo mezzo non solo designa il passaggio dalla semplice slealtà nelle contrattazioni al fatto criminoso preveduto dall'art. 656 (poi divenuto 641) ma distingue altresì questa ipotesi delittuosa dalla truffa, perché è evidente che, ove non si versasse in casi di semplice dissimulazione, ma di uso di veri e propri artifici o raggiri, ricorrerebbe il delitto di truffa e non quello in esame".

6 - L'ambito di applicabilità dell'art. 641 cod. pen. è circoscritto all'inadempimento delle sole obbligazioni nascenti da contratto come si desume dalla lettera dell'art. 641 cod. pen. che individua il soggetto attivo in colui che "contrae un'obbligazione" nonché dal rilievo che solo riguardo ad una obbligazione nata dall'incontro delle volontà delle parti è configurabile un comportamento dissimulatorio.
Deve trattarsi, inoltre, di un contratto commutativo a titolo oneroso poiché, se il titolo fosse gratuito la parte che intende procurare all'altra un vantaggio senza equivalente non potrebbe lamentare alcuna lesione patrimoniale per l'atto della stessa compiuto.
Oggetto di tale contratto possono essere le obbligazioni di dare e anche quelle di fare ed omettere, purché, in tale seconda ipotesi, l'altra parte abbia un obbligo di dare, cioè di pagare, mancando, diversamente, l'oggettività giuridica del reato in esame. Sulla base di queste premesse si è ritenuto che non possa configurarsi il reato di insolvenza fraudolenta in caso di mancato pagamento del pedaggio autostradale in quanto il rapporto che si instaura tra ente gestore dell'autostrada e utente non sarebbe di natura contrattuale in quanto il pedaggio da quest'ultimo corrisposto non rappresenterebbe il prezzo di un servizio ma dovrebbe essere configurato come una prestazione pecuniaria - tassa - per l'adempimento di un pubblico servizio rappresentato dalla messa a disposizione dell'autostrada.
Si è, al riguardo, evidenziato, che i compiti dell'ANAS non sono stati assunti da tale ente a titolo di diritto privato bensì per il soddisfacimento di un interesse generale, sicché i privati utenti, anche se tenuti a corrispondere un pedaggio, a salvaguardia di una circolazione riservata esclusivamente agli automezzi ed interdetta ad altri veicoli ed ai pedoni, non sarebbero parti di un contratto a prestazioni corrispettive ne' potrebbero vantare diritti soggettivi tutelabili con l'azione contrattuale.
A tale assunto va obiettato che, nel regime della concessione per la costruzione e la gestione di autostrade, e con la entrata in vigore delle leggi n. 51 del 1979 e 526 del 1985 è stata introdotta e mantenuta la distinzione tra tariffa interna o d'equilibrio e tariffa applicata all'utenza.
Tali tariffe ineriscono a due diversi tipi di rapporti: il primo, di natura autoritativa, intercorre tra il concedente ed il concessionario;
il secondo, esterno, lega il concessionario a ciascun utente e si configura come un rapporto contrattuale di diritto privato.
Il pedaggio, inerente al rapporto esterno, funge da corrispettivo per l'uso dell'autostrada.
Le tariffe autostradali pertanto hanno natura di controprestazione e non già di tributo.
Ne consegue che il rapporto tra la società concessionaria e l'utente autostradale si configura come un'offerta al pubblico mediante installazione del distributore automatico di biglietti da parte della prima, accettata del secondo con il comportamento tacito concludente del ritiro del biglietto e con l'inserzione automatica, ai sensi dell'art. 1339 c.c. del prezzo del servizio in base alle tariffe predeterminate dalla legge o da provvedimento amministrativo, come avviene per i distributori automatici di beni. Qualora, invece, al casello di entrata dell'autostrada vi sia un addetto alla distribuzione del tagliando di ingresso il rapporto negoziale si instaura tra l'utente e l'ente di gestione mediante il personale da questo incaricato nella forma tipica della proposta di contratto e della sua accettazione.

7 - Il reato di insolvenza fraudolenta, in ipotesi di mancato adempimento, da parte dell'automobilista, dell'obbligazione di pagamento del pedaggio autostradale, inerente al negozio di utilizzo della relativa rete non è, dunque, escluso ne' dalla coesistenza di una figura integrante un illecito amministrativo, stante la sua funzione sussidiaria della norma penale, ne' per la natura del pedaggio, che ha funzione di corrispettivo e non di tassa. Ne consegue che il giudice di merito è tenuto a verificare di volta in volta se, nella fattispecie sottoposta al suo esame sussistano gli elementi dell'insolvenza fraudolenta sia sotto il profilo materiale che psicologico. A - L'elemento materiale del reato di cui trattasi è rappresentato dalla condotta dissimulatoria del proprio stato di insolvenza, da parte dell'agente, nell'assumere un'obbligazione a prestazioni corrispettive, e dall'evento, consistente nel mancato adempimento dell'obbligazione stessa:
a - La dissimulazione dello stato di insolvenza:
come si è in precedenza osservato l'essenza della frode, nella previsione dell'art. 641 cod. pen. postula che il creditore confidi concretamente nell'adempimento da parte del debitore, ritenendo, per la natura dell'affare, per la condizione soggettiva della controparte o per la modesta entità economica del negozio o per la simultanea concorrenza di tali elementi, che questa sia solvibile. La condotta dissimulatoria non deve pertanto necessariamente consistere in un fatto positivo che, senza assumere le caratteristiche degli artifici o dei raggiri, sia tuttavia tale da guadagnare la fiducia del soggetto passivo, così da vincere la sua normale diligenza nei rapporti contrattuali e da metterlo in condizione di non rendersi conto dello stato di insolvenza dell'agente (in tal senso Cass. 23 marzo 1970, Cottino). Anche il silenzio, invero, consistente nel tenere il creditore all'oscuro dello stato di insolvenza può assumere rilievo a tal fine, quando tale condizione non sia manifesta all'altra parte contraente ed il silenzio su di essa sia legato al preordinato proposito di non adempiere alle obbligazioni assunte (Cass. 26 novembre 1992, Panizzolo;
id. 21 ottobre 1985, Bruno;
id. 19 novembre 1969, Mazzarelli).
Va in proposito precisato che è proprio il comportamento silente dell'agente quello tipicamente idoneo a mantenere il soggetto passivo in errore poiché questo non è indotto dal primo ma è preesistente alla di lui condotta dissimulatoria in quanto provocato da circostanze obiettive atte a far sorgere un affidamento sulla solvibilità del debitore:
b - lo stato di insolvenza:
la dottrina è in parte orientata a definire lo stato di insolvenza come l'incapacità del patrimonio dell'agente a garantire, comunque, il soddisfacimento del credito, con la conseguenza che, prima di ottenere tutela penale, il creditore dovrebbe verificare l'effettiva impossibilità di soddisfare la propria obbligazione attiva mediante l'inutile ricorso all'esecuzione forzata ed alle azioni complementari nei confronti del debitore.
Altra parte della dottrina ritiene che il requisito di cui trattasi consista nella limitata impossibilità economico- finanziaria dell'agente di assolvere specificamente all'obbligo assunto. La giurisprudenza ha costantemente aderito a questo secondo orientamento avendo ritenuto che lo stato d'insolvenza, oggetto della dissimulazione, consiste non soltanto nel mancato pagamento, ma anche, e soprattutto, nella condizione d'insolvibilità rappresentata dalla mancanza attuale, totale o parziale, della possibilità di pagare che non sia manifesta all'altra parte contraente (Cass. 19 novembre 1969 Mazzarelli) potendosi ricavare la prova di tale condizione del comportamento precedente e successivo dell'imputato (Cass. 20 novembre 1986 - Locorotondo -) o da quello da medesimo tenuto al momento dell'inadempimento (Cass. 23 settembre 1996 - Baglieri). Tale indirizzo giurisprudenziale ben si attaglia alla fattispecie in esame nelle quale, come sarà in seguito precisato, l'inadempimento rappresenta l'evento del reato.
Deve aggiungersi che la speciale causa estintiva del reato di insolvenza fraudolenta prevista dal capoverso dell'art. 641 cod. pen. secondo cui "l'adempimento dell'obbligazione avvenuto prima della condanna estingue il reato" pone in evidenza come sia stata considerata rilevante dal legislatore l'impossibilità attuale del mancato pagamento dell'obbligazione assunta e non già l'incapacità del patrimonio dell'agente a garantire il soddisfacimento del credito a favore del soggetto passivo.
Diversamente opinando l'avvenuto, successivo, pagamento, conseguendo, di regola, ad una ritrovata condizione di liquidità del preesistente patrimonio, da parte del creditore, non doveva, almeno in tale ipotesi, rappresentare causa estintiva del reato, considerato perciò, perfetto, nelle sue componenti soggettive ed oggettive ma circostanza idonea ad escludere l'antigiuridicità del fatto;

c - l'inadempimento:
parte della dottrina ritiene che tale requisito rappresenti una condizione obiettiva di punibilità in quanto l'espressione usata dal legislatore per descriverlo - "qualora l'obbligazione non sia adempiuta" - e l'aspetto soggettivo della fattispecie in cui è dato rilievo al "proposito di non adempiere" renderebbe incomprensibile l'assunzione del mancato adempimento tra gli elementi del reato. In prevalenza però la dottrina è orientata a ritenere l'inadempimento come l'evento del reato in quanto è il logico effetto della condotta ed incentra in sè, l'offensività patrimoniale del fatto.
A voler considerare, infatti, l'inadempimento come condizione di punibilità saremmo in presenza di un mero reato a dolo specifico di offesa ed alla stranezza di un reato di pericolo la cui punibilità sarebbe condizionata al verificarsi del danno.
La giurisprudenza è costante nel ritenere che l'inadempimento sia un elemento costitutivo del reato il quale si consuma non nel momento in cui viene posta in essere l'obbligazione o in quello in cui viene a manifestarsi lo stato di insolvenza bensì in quello dell'inadempimento, che costituisce l'ultima fase dell'"iter criminoso".(Cass. 28 gennaio 1986 - Magrini-; id. 24 aprile 1985 - Sarzi -; id. 14 febbraio 1973 - Carlessi - ; id. 17 gennaio 1967 - Baggiani -).
In effetti un inadempimento che è il logico effetto della condotta e che, soggettivamente, è nel fuoco del dolo, in quanto connotato dall'iniziale proposito di non adempiere presenta gli estremi dell'evento - elemento costitutivo del reato" anziché quelli della condizione obiettiva di punibilità.
B - L'elemento soggettivo del reato.
In dottrina è stata esclusa la configurabilità del dolo specifico nella fattispecie in esame.
Si è osservato, al riguardo, che tale qualifica soggettiva va individuata nei reati che espressamente richiedono la volizione di uno scopo la cui realizzazione non trova riscontro sul piano della fattispecie obiettiva mentre nella figura dell'insolvenza fraudolenta l'effettiva realizzazione dell'inadempimento rappresenta l'ultima fase della condotta criminosa connotandola di antigiuridicità penale.
In effetti, essendo l'inadempimento l'evento del reato, il dolo non può essere che quello, generico, rappresentato dall'elemento rappresentativo dello stato di insolvenza, da parte dell'agente, e da quello, volitivo, di dissimulazione di tale stato al momento dell'assunzione dell'obbligazione, quale causa determinante, per il soggetto passivo del reato, in ordine alla conclusione del negozio. Trattasi, dunque, di dolo diretto ed iniziale che opera in quanto sussista nell'atto in cui si realizza la condotta esecutiva del reato e che esclude la rilevanza del dolo eventuale.
Il presupposto dello stato d'insolvenza, di cui l'agente è consapevole all'atto di contrarre l'obbligazione rende del tutto irrilevante la speranza del medesimo, anche se non del tutto illusoria, di poter successivamente adempiere.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte di legittimità la prova dell'esistenza della volontà di non pagare il debito contratto o una parte di esso, al momento della negoziazione, da parte dell'agente, può essere desunta anche dal comportamento successivo di questo (Cass. 24 novembre 1977 - Borgia -; id. 28 gennaio 1974 - Frangese -; id. 19 novembre 1969 - Mazzarelli -).

8 - La Corte d'appello, investita di questo complesso tema, si è limitata ad osservare che, nel caso di specie, non risultava che l'imputato transitando per il casello autostradale senza pagare il pedaggio, avesse posto in essere un comportamento ulteriore costituente un "quid pluris" rispetto al reato di cui trattasi così mostrando di aderire alla tesi della specialità dell'illecito amministrativo di cui all'art. 176 c. 17 del codice della strada rispetto alla figura dell'insolvenza fraudolenta, ipotesi contraddetta dalla stessa norma amministrativa espressamente prevedente, come si è in precedenza osservato, la sua natura sussidiaria rispetto alla norma penale.
In tal modo il giudice di merito ha omesso di valutare se, nella fattispecie sottoposta al suo esame, potesse o meno essere ravvisato il reato di insolvenza fraudolenta.
Conseguentemente l'impugnata sentenza deve essere annullata con rinvio, per nuovo giudizio, a diversa sezione della Corte d'appello di Lecce cui vanno rimesse le statuizioni in ordine alla liquidazione delle spese ed onorari a favore della parte civile nel presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione a sezioni unite:
annulla l'impugnata sentenza, con rinvio alla Corte d'appello di Lecce per nuovo giudizio;

riserva al giudice di merito ogni statuizione in ordine alla liquidazione delle spese ed onorari a favore della parte civile nel presente grado.
Così deciso in Roma il 9 luglio 1997.