40293-1 7 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 15/06/2017 MAURIZIO FUMO - Presidente - Sent. n. sez. 859/2017 GERARDO SABECNE REGISTRO GENERALE ENRICO VITTORIO STANISLAO N.51086/2016 SCARLINI - Rel. Consigliere - FERDINANDO LIGNOLA ROBERTO AMATORE ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: c/ RR RO nato il [...] a [...] nato il [...] a [...] nel procedimento a carico di questi ultimi avverso l'ordinanza del 08/11/2016 del GIP TRIBUNALE di PESARO そ sentita la relazione svolta dal Consigliere FERDINANDO LIGNOLA;
lette/sentite le conclusioni del PG Udito il difensore Letta la requisitoria scritta del sostituto procuratore generale, dott. Luigi Orsi, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza dell'8 novembre 2016 il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Pesaro disponeva l'archiviazione del procedimento nei confronti di NI AN e SE UR in ordine al delitto di cui all'art. 615 cod. pen., asseritamente commesso nei confronti di UD NO, avvocato, per l'ingresso abusivo nel suo studio legale degli indagati;
a seguito di opposizione della persona offesa notiziata della richiesta di archiviazione del pubblico ministero (basata sulla infondatezza della notizia di reato), all'esito dell'udienza camerale, il giudice aveva ritenuto il fatto di particolare tenuità ai sensi e per gli effetti dell'art. 131-bis cod. pen.. -2 Propone ricorso il difensore degli indagati, avv. Polo Filippo Biancofiore, con atto affidato a due motivi. 2-1-Con il primo motivo deduce l'inosservanza di norme processuali ed in particolare dell'art. 411-bis cod. proc. pen., in relazione agli artt. 127, 409 e 410 cod. proc. pen., per violazione delle norme relative all'esercizio del diritto di difesa. Gli indagati erano stati infatti chiamati a discutere sulla opposizione alla richiesta di archiviazione proposta dal pubblico ministero لله per l'inidoneità degli elementi a sostenere l'accusa in giudizio, ma si erano poi trovati ad essere destinatari di un provvedimento di archiviazione per un diverso motivo, che, al contrario, presuppone la commissione del fatto. I ricorrenti evidenziano la palese violazione del diritto di difesa, poiché nel caso di archiviazione disposta ex art. 411-bis cod. proc. pen. l'indagato ha diritto ad interloquire e ad opporsi, al fine di richiedere l'archiviazione per una casa più favorevole, mentre nel caso di specie gli indagati hanno potuto svolgere il contraddittorio solo rispetto alla carenza di elementi oggettivi e soggettivi per l'esercizio dell'azione penale;
nonché la carenza di iniziativa del pubblico ministero, poiché la speciale ipotesi di archiviazione ex art. 131-bis cod. pen. deve essere preceduta da apposita richiesta, che deve essere portata a conoscenza delle parti (indagato e persona offesa) affinché in camera di consiglio il contraddittorio possa svolgersi su tale specifica questione. 2 - -2 2 Con il secondo motivo lamenta l'erronea applicazione degli artt. 615 e 131-bis cod. pen., poiché nel caso di specie non potevano ritenersi sussistenti tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del reato di violazione di domicilio commessa da un pubblico ufficiale. Ciò in primo luogo perché la fattispecie incriminatrice integra un reato proprio, che può essere commesso solamente da un pubblico ufficiale, mentre i due indagati, ispettori ambientali su incarico conferito dal sindaco, sono semplicemente degli incaricati di pubblico servizio;
in secondo luogo perché il loro accesso allo studio professionale era funzionale all'espletamento dei propri compiti ed in presenza dell'invito ad allontanarsi, hanno immediatamente lasciato lo studio legale, per cui la permanenza nel locale, anche in considerazione del brevissimo lasso di tempo, non può certamente ritenersi in rapporto di strumentalità con un abuso di poteri. In ogni caso l'eventuale erronea supposizione di agire nell'ambito dei propri poteri funzionali escluderebbe il dolo, integrando un errore sul fatto.

3. Il difensore dei ricorrenti ha fatto poi pervenire comunicazione di adesione all'astensione dalle udienze, secondo quanto deliberato dall'Unione Camere Penali per le udienze nei giorni 12, 13, 14, 15 e 16 giugno 2017. CONSIDERATO IN DIRITTO TW 1. In via preliminare va ricordato che nel rito camerale "non partecipato" ex art. 611 cod. proc. pen. non rileva la dichiarazione di astensione del difensore, poiché tale procedimento assicura il contradditorio cartolare tra le parti poste su un piano di parità attraverso la possibilità di presentare memorie e memorie di replica. .

2. Nel merito, il primo motivo di ricorso è fondato, con conseguente assorbimento delle residue censure.

2.1 Il pubblico ministero aveva richiesto l'archiviazione del procedimento instaurato nei confronti di NI AN e SE UR escludendo nel caso di specie la configurabilità del delitto iscritto;
di tale richiesta si dava avviso alla persona offesa, che presentava rituale atto di opposizione. Il Giudice fissava l'udienza in camera di consiglio per la discussione sulla richiesta del pubblico ministero e sull'opposizione formulata dalla persona offesa, secondo la procedura prevista dagli artt. 408, 409 e 410 cod. proc. 3 pen.; all'esito dell'udienza, però, il giudice disattendeva la richiesta del pubblico ministero, ritenendo che sussistessero, allo stato, gli elementi oggettivi e soggettivi del delitto di violazione di domicilio commessa da un pubblico ufficiale, ma concludeva per l'archiviazione del procedimento ai sensi dell'art. 131-bis cod. pen., trattandosi di un fatto di particolare tenuità.

2.2 Come già affermato da questa Sezione (Sez. 5, n. 36857 del 07/07/2016, Ruggiero, Rv. 268323), una tale decisione è però errata, ed il provvedimento è nullo, perché si è violata la specifica disposizione contenuta nel comma 1-bis del citato art. 411 cod. proc. pen., in cui si richiede che, l'eventuale provvedimento di archiviazione ai sensi del'art. 131-bis cod. pen., sia preceduto da apposita richiesta in tal senso del pubblico ministero, richiesta che deve essere portata a conoscenza delle parti (sia dell'indagato sia della persona offesa, anche se quest'ultima non ne ha fatto, in precedenza, esplicita richiesta), in modo che, all'udienza in camera di consiglio, il contradditorio fra le parti si svolga proprio su tale questione.

2.3 In via generale va ricordato che l'esiguità del disvalore penale del fatto pur corrispondente alla figura tipica - è stata costruita nella legge come particolare causa di esclusione della punibilità (istituto di diritto sostanziale) e non come causa di improcedibilità dell'azione (istituto marcatamente processuale). Da ciò sono derivate una serie di conseguenze in campo processuale, data la particolare natura dell'istituto, che innegabilmente presuppone un accertamento» del fatto, delle sue modalità obiettive di realizzazione e delle sue conseguenze (essendo tali parametri richiamati come indicatori al fine di qualificare la particolare tenuità dell'offesa) e che rappresenta un epilogo del giudizio (ove la tenuità venga dichiarata con sentenza) non completamente liberatorio per il destinatario (la sentenza dibattimentale ha efficacia di giudicato in altri giudizi civili o amministrativi quanto a sussistenza del fatto, illiceità penale e attribuibilità al suo autore;
il provvedimento, anche se di archiviazione, va iscritto nel casellario giudiziale, in virtù di quanto previsto dagli articoli 3 e 4 del d.lgs. n. 28 del 2015). Ciò rende evidente la ragione per cui la richiesta del pubblico ministero deve in ogni caso essere comunicata alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa, precisando che, nel termine di dieci giorni, possono 4 prendere visione degli atti e presentare opposizione in cui indicare, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta.

2.4 II D.Lgs. 16 marzo 2015, n. 28, che ha introdotto l'istituto di cui all'art. 131-bis cod. pen., non ha considerato l'ipotesi in cui sia il giudice a ritenere applicabile la causa di non punibilità, in presenza di una richiesta di archiviazione del pubblico ministero per infondatezza della notizia di reato;
ciò significa che il giudice deve seguire lo schema procedimentale ordinario, restituendo gli atti al pubblico ministero e disponendo con ordinanza che, entro dieci giorni, questi formuli l'imputazione, salvo che non ritenga di presentare una nuova richiesta di archiviazione ex art. 411, comma 1-bis, cod. proc. pen.. 3 In conclusione il provvedimento impugnato va annullato senza rinvio e- gli atti vanno trasmessi al Tribunale di Pesaro, ufficio dei giudici per le indagini preliminari.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Pesaro, ufficio dei giudici per le indagini preliminari. Così deciso in Roma, il 15 giugno 2017 Il presidente Il consigliere estensore Ferdinando Lignola Maurzio Fumo iz DEPOSITATA IN CANCERN addl 05 SET 2017 IL FUNZIONARIO GIUDE Casta 1427 5