Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO GAROFALO - Presidente -
Dott. ALFREDO MENSITIERI - Consigliere -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - rel. Consigliere -
Dott. GIOVANNI SETTIMJ - Consigliere -
Dott. FRANCESCA TROMBETTA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TO OR, SO LU, elettivamente domiciliati in ROMA VIA A.ARMELLINI 55, presso la famiglia BALDASSARRE-D'AMORE, difesi dall'avvocato MUSTO PELLEGRINO, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
IO NZ O EN;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^. 04104/99 proposto da:
IO NZ O EN, elettivamente domiciliato in ROMA VIA SIRACUSA 16, presso lo studio dell'avvocato BENIGNI A., che lo difende unitamente all'avvocato BENIGNI ITALO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
TO OR, SO LU, elettivamente domiciliati in ROMA VIA A ARMELLINI 55, presso la famiglia BALDASSARRE-D'AMORE, difesi dall'avvocato MUSTO PELLEGRINO, giusta delega in atti;

- controricorrenti al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 2610/97 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 02/12/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/01/01 dal Consigliere Dott. Giandonato NAPOLETANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario CAFIERO che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
ZO NI, con atto di citazione notificato il 2 agosto 1975, convenne i coniugi IO OZ e IA SO innanzi al Tribunale di Avellino per sentirli condannare, in solido tra loro, a versargli la somma di L. 6.190.000, che assumeva essergli dovuta in corrispettivo di lavori da lui eseguiti in appalto, su commissione dei convenuti, nell'ambito della costruzione di un edificio e non previsti dai contratti sottoscritti dalle parti.
I convenuti si costituirono in giudizio per resistere alla domanda, opponendo di avere corrisposto l'intero corrispettivo pattuito, anche per i lavori non contemplati dai contratti scritti, ed, adducendo di avere riscontrato nelle opere vizi, difformità ed omissioni, proposero domanda riconvenzionale, volta alla condanna dell'attore al risarcimento dei danni ed, in via subordinata, chiesero che i due crediti fossero compensati per le quantità corrispondenti, con condanna dell'attore a versar loro la somma a suo debito eventualmente eccedente.
L'adito Tribunale accolse parzialmente la domanda principale, condannando i convenuti a corrispondere all'attore la somma, rivalutata, di L.

6.000.000 con gli interessi legali a far tempo dal 17 luglio 1975, e dichiarò inammissibile la domanda riconvenzionale, ritenendo i convenuti decaduti dall'azione di garanzia per intempestività della denuncia dei vizi.
Proposero gravame i coniugi OZ e la Corte d'Appello di Napoli, con sentenza resa in data 2 dicembre 1997, in parziale accoglimento del gravame, ha ridotto a L. 4.989.908, comprensiva degli interessi legali, la somma dovuta dagli appellanti all'appellato. Il giudice d'appello è pervenuto a tale statuizione, ritenendo ammissibile e fondata la domanda riconvenzionale di garanzia e determinando in L. 1.010.602, pari al costo dei lavori necessari per emendare le opere dai vizi accertati, il relativo credito dei committenti, che ha compensato con la corrispondente quantità del credito riconosciuto in capo agli attori, pari alla somma rivalutata di L. 6.000.000.
In ordine alla domanda principale, la corte di merito ha osservato che dall'espletata consulenza tecnica d'ufficio risultava attendibilmente un residuo credito di L. 2.141.210, da rivalutarsi, a favore dell'appaltatore NI per i lavori cd. extracontrattuali. Peraltro, dalla deposizione resa del testo TT (rectius: AI) emergeva incontrovertibilmente che l'NI, all'atto del rilascio della quietanza in atti, aveva detratto dal suo credito l'importo delle somme anticipate dai committenti per l'approvvigionamento di materiali o di altro necessario all'esecuzione dei lavori. Quanto, poi, alla domanda riconvenzionale, la corte territoriale l'ha ritenuta ammissibile e fondata sul rilievo che, trattandosi di "vizi occulti non facilmente riconoscibili", ai sensi dell'art. 1667, co. 2^, non era necessaria la denuncia e che dalla consulenza tecnica d'ufficio l'esistenza dei vizi lamentati dagli appellanti emergeva chiaramente.
Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso il OZ e la SO, affidandosi a tre motivi. Resiste con controricorso l'NI, che, a sua volta, propone ricorso incidentale, fondato su di un unico motivo. I ricorrenti principali resistono con controricorso al ricorso incidentale.
V'è memoria difensiva dei ricorrenti principali.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente, ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ., i due ricorsi vanno riuniti, essendo diretti verso una stessa sentenza. I primi due motivi del ricorso principale, avendo ad oggetto, entrambi, la valutazione che il giudice d'appello ha dato delle risultanze processuali, possono essere esaminati congiuntamente. Col primo motivo i ricorrenti principali censurano l'impugnata sentenza per omessa e, comunque, insufficiente motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia, adducendo che erroneamente la Corte d'Appello ha ritenuto essere "incontrovertibilmente" provato che gli importi anticipati da essi ricorrenti fossero stati detratti dal corrispettivo dovuto all'atto del rilascio della quietanza, non avendo esaminato le censure che erano state formulate al riguardo con l'atto di appello.
Precisano i ricorrenti di aver richiamata l'attenzione del giudice d'appello sul fatto che il teste AI, sulla cui deposizione era fondata la decisione del primo giudice, non era stato mai presente ai pagamenti e che, comunque, il teste aveva riferito solo di una prassi in uso tra le parti, prassi che ben poteva non essere stata seguita nel caso in esame. Era stato, inoltre, rimarcato il comportamento processuale dell'attore, che si era ingiustificatamente sottratto all'interrogatorio formale, deferitogli anche sulle circostanze in esame. Ma, rilevano i ricorrenti, la corte di merito ha apoditticamente ritenuto attendibile il AI, non avendo data risposta ad alcuna delle censure rivoltele.
Col secondo motivo i ricorrenti principali denunciano omesso esame di un punto decisivo della controversia, osservando che essi avevano sempre sostenuto di aver versato all'attore, oltre alle somme anticipate per acquisti, la somma di L. 15.200.000, eccedente di L. 950.000 l'importo dei lavori previsti dai contratti scritti. Tale somma, sostengono i ricorrenti, doveva essere detratta dall'importo dovuto all'NI per i lavori cd. extracontrattuali, anche perché l'attore riconosceva di aver ricevuto a tal titolo l'importo di L. 800.000.
Osserva la Corte che le censure, in quanto dirette a sostituire la valutazione che delle risultanze processuali danno i ricorrenti a quella che ha data la Corte d'Appello con motivazione congrua ed immune da vizi logici e giuridici, sono inammissibili. Il convincimento del giudice d'appello risulta fondato, oltre che sulla deposizione del teste AI, contabile dell'impresa NI, il quale ha riferito di una precisa prassi seguita nel regolamento della contabilità dell'impresa, anche e soprattutto sulle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio, ritenute anch'esse pienamente attendibili.
La posizione del AI nell'ambito dell'impresa NI dà, di per sè, contezza dell'attendibilità attribuita alle sue dichiarazioni testimoniali in ordine all'avvenuta detrazione dalle somme dovute dai committenti delle somme dagli stessi anticipate per acquisti vari, attendibilità che, come ritenuto in sentenza, viene convalidata dalle inequivocabilì risultanze della consulenza tecnica d'ufficio. A fronte di tali emergenze istruttorie, la corte di merito non avrebbe potuto valorizzare, ai sensi dell'art. 232, co. 1^, cod. proc. civ., il mancato interrogatorio formale dell'attore, poiché la ficta confessorio può ritenersi raggiunta solo quando le circostanze oggetto del mancato interrogatorio risultino da elementi probatori da soli insufficienti a fornire la certezza di esse, sicché rispetto a tali circostanze la valutazione dell'ingiustificata assenza dell'interrogando o del suo ingiustificato rifiuto a rendere l'interrogatorio assume una funzione meramente integrativa. L'esame del terzo motivo del ricorso principale va posposto all'esame del ricorso incidentale, essendo dallo stesso condizionato. Con l'unico motivo formulato il ricorrente incidentale, lamentando violazione degli artt. 1665, co. 4^, e 1667, co. 2^, cod. civ., adduce, in primo luogo, che, poiché il Tribunale aveva ritenuto che l'opera fosse stata accertata senza riserve, senza che al riguardo i committenti avessero proposto censure in sede d'appello, sul punto doveva ritenersi formato il giudicato interno.
Ciò premesso, il ricorrente sostiene che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte d'Appello, l'azione di garanzia esercitata dai committenti, per essere ammissibile, doveva esse re preceduta dalla denunzia dei vizi, che era mancata, essendo evidente la confusione fatta in sentenza tra vizi occultati e vizi occultati in mala fede dall'appaltatore. Invero, chiarisce il ricorrente, avendo la stessa Corte d'Appello qualificato i vizi come "non facilmente riconoscibili" e riferendosi l'accettazione senza riserve dell'opera ai soli vizi palesi, risulta evidente che per i vizi non facilmente riconoscibili, scoperti successivamente all'accettazione, era necessaria la denuncia.
La censura è fondata, poiché, la corte di merito ha erroneamente esclusa la necessità della denuncia, confondendo i vizi occulti con i vizi occultati dall'appaltatore, per i quali soltanto il 2^ comma, ult. P., dell'art. 1667 esclude la necessità della denuncia. È, invero, evidente che, come del resto risulta dalla chiara formulazione della prima parte del comma citato, la denuncia si rende necessaria, ai fini dell'ammissibilità della domanda di garanzia. con riferimento ai vizi ed alle difformità che siano palesi, ai quali vanno parificati quelli facilmente riconoscibili, od occulti, nel primo caso il termine di 60 gg., fissato a pena di decadenza, decorrendo dalla consegna, nel secondo dalla scoperta. Nel caso in esame, poiché il giudice d'appello ha espressamente qualificato i vizi accertati come "vizi occulti non facilmente riconoscibili", non v'è dubbio che, contrariamente a quanto poi ritenuto dallo stesso giudice, il quale ripetesi, ha confuso i vizi occulti con quelli dolosamente occultati dall'appaltatore, fosse necessaria la denuncia, da farsi nel termine di gg. 60 dalla scoperta dei vizi e delle difformità.
La stessa qualificazione dei vizi accertati come vizi occulti rendeva, peraltro, irrilevante il giudicato interno formatosi sulla parte della sentenza di primo grado che riteneva l'opera accettata senza riserve, poiché l'accettazione senza riserve rende inammissibile la domanda di garanzia solo con riferimento ai vizi ed alle difformità conosciuti o agevolmente conoscibili al momento della consegna, non anche per i vizi che, come nel caso in esame, fossero, in quel momento, "non facilmente riconoscibili". È, invero, evidente che la rinuncia all'esercizio dell'azione di garanzia, implicita nell'accettazione senza riserve, perché sia consapevole, comè necessario, presuppone la conoscenza o l'agevole conoscibilità dei vizi e delle difformità dell'opera, che, per definizione, non è possibile quando, al momento della consegna, i vizi e le difformità siano occulti.
Ciò premesso, la Corte ritiene, in conformità al condiviso insegnamento giurisprudenziale (cfr. Cass., n. 3970 del 1980; Cass., n. 5677 del 1994; Cass., n. 10412 del 1997), che l'onere della prova della tempestività della denuncia incombesse, a fronte della relativa eccezione, ritualmente sollevata in grado d'appello dall'appaltatore, sui committenti, poiché la denuncia costituisce una condizione necessaria per l'esercizio dell'azione di garanzia. Al pari della tempestività della denuncia va provato dal committente l'eventuale patto che obblighi l'appaltatore ad emendare l'opera dai vizi o dalle difformità, essendo evidente che tale fatto, che vale a novare l'obbligazione di garanzia ex lege gravante sull'appaltatore, è fatto costitutivo della controeccezione del committente, volta a contrastare l'eccezione di decadenza dalla garanzia ex lege per omessa od intempestiva denuncia, sollevata dall'appaltatore. Sostengono il OZ e la SO che le loro affermazioni difensive, secondo cui i vizi e le difformità sarebbero stati tempestivamente denunciati e l'appaltatore avrebbe sempre assicurato il suo intervenuto riparatore, non sarebbero state mai contestate ex adverso, con la conseguenza che sarebbe venuto meno, per essi, l'onere della relativa prova.
Senonché, va osservato che, in linea di principio, il silenzio è un comportamento, di per sè, ambiguo, che, pertanto, non può essere assunto ad elemento di prova per inferirne la rinuncia ai vantaggi derivanti dai principi che regolano la distribuzione dell'onere della prova e che, inoltre, per quanto specificamente attiene alla denuncia ed alla sua tempestività, le considerazioni svolte dalla Corte d'Appello in ordine alla rituale proposizione in sede d'appello, da parte dell'NI, dell'eccezione di inammissibilità della domanda di garanzia valgono a smentire, in concreto, l'assunto difensivo dei committenti.
L'impugnata sentenza va, dunque, cassata nella parte in cui ha ritenuto ammissibile la domanda riconvenzionale di garanzia proposta dai committenti, OZ e SO con conseguente assorbimento del terzo motivo del ricorso principale, col quale i committenti si dolgono che, in violazione dell'art. 1242, co. 1^, cod. civ., la Corte d'Appello abbia operata la compensazione tra i due crediti dopo aver rivalutata la somma spettante all'appaltatore.
In conseguenza dell'annullamento della sentenza impugnata, la causa va rinviata, anche ai fini del regolamento dell'onere delle spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Corte d'Appello di Napoli, che giudicherà adeguandosi al principi di diritto innanzi affermati.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il ricorso incidentale;
rigetta i primi due motivi del ricorso principale e dichiara assorbito il terzo motivo dello stesso ricorso;
cassa, in relazione al ricorso accolto, l'impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d'Appello di Napoli.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione seconda civile, il 17 gennaio 2001. Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2001