Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MARINO DONATO SANTOJANNI - Presidente -
Dott. FERNANDO LUPI - Consigliere -
Dott. LUCIANO VIGOLO - Consigliere -
Dott. ATTILIO CELENTANO - rel. Consigliere -
Dott. FEDERICO ROSELLI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
UR SA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA FRANCESCO DE SANCTIS 4, presso lo studio dell'avvocato PETTI GIAMPAOLO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
INAIL - ISTITUTO NAZIONALE PER L'ASSICURAZIONE

CONTRO

GLI INFORTUNI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA IV NOVEMBRE 144, rappresentato e difeso dagli avvocati CATANIA ANTONINO, RASPANTI RITA, giusta, delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 142/98 del Tribunale di LA SPEZIA, depositata il 01/04/98 R.G.N. 1902/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/12/00 dal Consigliere Dott. Attilio CELENTANO;

udito l'Avvocato RASPANTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Ennio Attilio SEPE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con sentenza del 16 marzo/1^ aprile 1998 il Tribunale di La Spezia rigettava l'appello proposto da SA EN avverso la sentenza del Pretore della stessa città, che aveva rigettato la domanda dal EN proposta, con ricorso del 28.12.1993, nei confronti dell'INAIL, per ottenere il riconoscimento di ipoacusia professionale e il pagamento della rendita per la relativa inabilità.
I giudici di appello rilevavano che esattamente il Pretore aveva dichiarato prescritto il diritto azionato, atteso che lo stesso poteva essere fatto valere fin dal 1979, in quanto l'invalidità derivante dalla ipoacusia, pur essendo (da sola) inferiore al minimo indennizzabile, era cumulabile con la invalidità derivante da altra malattia professionale e, pertanto, dava diritto alla rendita. Nè l'eccezione di prescrizione era tardiva, atteso che l'INAIL, pur non avendola sollevata nella memoria di costituzione in giudizio di cui all'art. 416 c.p.c., l'aveva comunque sollevata nella prima udienza (22.11.1994) immediatamente successiva al deposito (9.11.1994) della consulenza tecnica di ufficio, nella quale si dava atto che, secondo le dichiarazioni rese dall'assicurato al CTU, questi aveva avuto contezza fin dal 1979 della ipoacusia che lo affliggeva.
Per la cassazione di tale decisione ricorre, formulando un unico articolato motivo, SA EN.
L'INAIL resiste con controricorso.
Motivi della decisione
Con l'unico motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 111 e 112 del d.P.R. 30 giugno 1965 n. 1124 e 2937 c.c., nonché vizio di motivazione, la difesa del ricorrente deduce:
1) che erroneamente il Tribunale ha fatto decorrere la prescrizione triennale, di cui all'art. 112 del d.P.R. n. 1124 del 1965, dal 1979, epoca di "confusa percezione" della ipoacusia, atteso che la prescrizione decorre non dalla data di insorgenza della tecnopatia, ma dal momento in cui l'assicurato acquisisce la ragionevole conoscenza non solo della malattia, ma della sua natura professionale e della incidenza della stessa sull'attitudine lavorativa, in misura indennizzabile;

2) che, comunque, l'INAIL non aveva tempestivamente sollevato l'eccezione di prescrizione nella memoria di costituzione di cui all'art. 416 c.p.c., e che il Tribunale ha errato nel ritenere non tardiva l'eccezione perché sollevata nella prima udienza successiva al deposito della consulenza tecnica di ufficio;

3) che il diritto alla rendita è imprescrittibile, potendosi prescrivere unicamente i ratei più risalenti nel tempo. La censura illustrata sotto il numero 2, che assume carattere pregiudiziale, è fondata.
L'art. 416, secondo comma, c.p.c., dispone che la costituzione del convenuto si effettua mediante deposito in cancelleria di una memoria difensiva, nella quale devono essere proposte, a pena di decadenza, le eventuali domande in via riconvenzionale e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili di ufficio. Ora l'eccezione di prescrizione rientra tra le eccezioni in senso stretto, non rilevabile di ufficio per il divieto di cui all'art. 2938 c.c.; di conseguenza, nel rito del lavoro, essa va proposta, a pena di decadenza, nella memoria di cui all'art. 416 c.p.c. (v. Cass., 2 settembre 1986 n. 5380; 13 febbraio 1988 n.
1574). Il Tribunale ha errato nel richiamarsi alla pronuncia di questa Corte n. 4877 del 29 luglio 1986, per sostenere che "l'eccezione di prescrizione ... presuppone la conoscenza o la conoscibilità dei fatti costitutivi di tale mezzo di estinzione del diritto ..., il che è avvenuto soltanto con il deposito della consulenza tecnica d'ufficio, nell'ambito della quale il consulente tecnico di ufficio ha riferito la confessione stragiudiziale della parte appellante (art. 2735 codice civile)". Con la sentenza n. 4877 del 1986 questa Corte ha affermato che quando, a causa di incompleta o inesatta esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si fonda la domanda, in violazione di quanto dispone l'art. 414, n. 4, c.p.c., il convenuto non abbia avuto modo o interesse a sollevare un'eccezione in senso proprio, questa può essere sollevata anche oltre il limite precisato dall'art. 416 c.p.c., e quindi con la prima difesa successiva alla deduzione o all'acquisizione in giudizio del fatto o elemento omesso, la cui cognizione è essenziale ai fini della proposizione della eccezione stessa.
Ora una domanda di riconoscimento di malattia professionale e di pagamento della relativa rendita presuppone che l'assicurato deduca:
a) che è affetto dalla malattia;
b) che l'ha contratta nell'esercizio e a causa di determinate lavorazioni, che deve precisare;
c) che l'inabilità provocata dalla malattia è indennizzabile, anche per effetto dell'eventuale cumulo con la inabilità prodotta da altra tecnopatia o infortunio sul lavoro (Cass., 18 giugno 1998 n. 6097); d) che è stato inutilmente espletato il procedimento amministrativo.
L'epoca di insorgenza dei primi sintomi della malattia non costituisce affatto un fatto o elemento costitutivo del diritto azionato;
mentre la conoscibilità della natura professionale della malattia ed il raggiungimento di un grado di inabilità indennizzabile, in quanto individuano il momento di decorrenza della prescrizione, costituiscono elementi che devono essere allegati e provati dall'Istituto assicuratore che abbia tempestivamente eccepito la prescrizione (Cass., 18 giugno 1998 n. 9728; 3 ottobre 1998 n. 9827). La sopravvenuta conoscenza, in corso di causa, dell'epoca di percezione dei primi sintomi della malattia da parte dell'assicurato ricorrente (anche, in ipotesi, a seguito del raccoglimento della anamnesi patologica da parte del CTU), non vale a rimettere in termini l'Istituto assicuratore per la proposizione della eccezione di prescrizione non contenuta nella memoria difensiva di cui all'art. 416 c.p.c.. L'accoglimento della censura indicata sotto il n. 2 comporta l'assorbimento degli altri due profili di illegittimità denunciati. La sentenza va pertanto cassata in relazione alla censura accolta e la causa va rinviata, per nuovo esame, ad altro giudice di pari grado, che si indica nella Corte di Appello di Genova, il quale si atterrà al seguente principio di diritto:
"L'eccezione di prescrizione costituisce una eccezione in senso stretto, per cui la stessa, nel rito del lavoro, va proposta, a pena di decadenza, nella memoria difensiva di cui all'art. 416 c.p.c.. L'epoca di percezione dei primi sintomi di una malattia professionale non rientra fra i fatti sui quali si fonda la domanda di riconoscimento della tecnopatia e della rendita per la inabilità dalla stessa provocata, fatti dei quali, unitamente agli elementi di diritto, l'art. 414, n. 4, c.p.c., richiede la esposizione nel ricorso introduttivo;
di conseguenza, la indicazione da parte dell'assicurato, in corso di causa, dell'epoca in cui ha avvertito per la prima volta tali sintomi, non vale a rimettere in termini l'INAIL che non abbia tempestivamente proposto, nella memoria difensiva, eccezione di prescrizione per il decorso del termine di cui all'art. 112 del D.P.R. 30 giugno 1965 n. 1124". Al giudice di rinvio si rimette anche la decisione sulle spese di questo giudizio di legittimità (art. 385, terzo comma, c.p.c.).

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte di Appello di Genova. Così deciso in Roma, il 20 dicembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 8 marzo 2001