Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MORELLI FRANCESCO - Presidente - del 28/01/2002
Dott. FANTACCHIOTTI MARIO - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. CONZATTI ALESSANDRO - Consigliere - N. 490
Dott. DANZA DONATO - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PAGANO FILIBERTO - Consigliere - N. 24979/2001
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Cingu DH
avverso l'ordinanza 25 maggio 2001 della Corte di Appello di Brescia con la quale è stata rigettata la dichiarazione del Cingu di ricusazione del Dott. Benini, giudice del Tribunale di Brescia Sentita la relazione del Cons. Dott. Fantacchiotti;

Lette le conclusioni del P.M. con le quali chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile
Premesso che:
La dichiarazione di ricusazione dipende dal fatto che il magistrato davanti al quale dovrebbe dovuto tenersi l'udienza preliminare in data 7.5.2001 (dopo la chiusura della fase delle indagini preliminari) aveva in precedenza pronunciato, nei confronti del Cingu ordinanza in materia de libertate, dando luogo così, secondo il predetto ricorrente, alla situazione di incompatibilità prevista dall'art. 34, co.

2-bis, c.p.p. Il ricorrente sostiene che la Corte di Appello di Brescia ha errato nel negare la denunciata incompatibilità perché, attribuendo al comma 2-bis dell'art. 34 c.p.p. un contenuto esclusivamente legato al significato letterale parole, si è accorta che, oppurtunamente interpretata anche in relazione ai successivi commi due ter e due quater, la predetta disposizione si riferisce, in realtà, agli atti che sono propri della funzione di g.i.p. indipendentemente dal momento in cui sono adottati in modo da prevedere una generale incompatibilità del giudice, per l'esercizio delle funzioni giurisdizionali nel medesimo procedimento, esclusivamente legata al compimento di uno qualsiasi dei predetti atti dato che questi a meno che non si tratti degli atti indicati dai successivi commi 2 ter e 2 quater, implicano una valutazione della responsabilità penale dell'imputato che ne pregiudicherebbe la terzietà nell'esercizio della successiva attività decisoria.
Ogni diversa interpretazione, secondo il ricorrente renderebbe la norma incompatibile con il principio costituzionale di parità e con la garanzia costituzionale di terzietà del giudice.

Considerato che:

Il ricorso è manifestamente infondato.
Nella ipotesi prospettata dal ricorrente la pronuncia del GUP in thema de libertate nei confronti del ricorrente è intervenuta (in data 24.4.2001) dopo la chiusura della fase delle indagini preliminari e l'emissione del decreto di fissazione dell'udienza preliminare: cioè, nella fase degli atti preliminari all'udienza del G.U.P. (fissata per il giorno 7.5.2 001).
Ora, il provvedimento de libertate del g.u.p. non può affatto considerarsi, come sostiene il ricorrente, espressione delle funzioni del g.i.p., "indipendentemente dal momeno in cui è emesso", perché, a parte ogni considerazione sulla correttezza giuridica della prospettiva nella quale si pone il ricorrente nel qualificare gli atti processuali che il g.i.p. ha astrattamente il potere di compiere come "propri" della funzione di quest'ultimo anche quando emessi da diverso giudice competente in una fase successiva a quella delle indagini preliminari, certo è che i provvedimenti de libertate non possono affatto considerarsi "propri" della funzione del giudice delle indagini preliminari essendo in generale riservati, nel vigente codice di rito, alla competenza del "giudice che procede" (art. 279 c.p.p.) e dovendosi considerare, pertanto, normalmente "propri" anche delle funzioni del g.u.p., del giudice del dibattimento e del giudice di appello.
Ciò esclude la possibilità di ricondurre la concreta situazione dedotta dal ricorrente all'ipotesi dell'art. 34 comma 2 bis c.p.p., che prevede una incompatibilità tra l'esercizio delle funzioni di giudice delle indagini preliminari (diverse da quelle indicate nei successivi commi 2 ter e 2 quater) e le funzioni di giudice della udienza preliminare (o di giudice del dibattimento e del procedimento per decreto).
Nè può ritenersi che ricorra, comunque, una ipotesi assimilabile a quella del secondo comma o del secondo comma bis del citato articolo 34 a causa delle valutazioni sulla presenza dei gravi indizi di colpevolezza che i provvedimenti de libertate normalmente presuppongono.
Non vi è dubbio che le predette disposizioni sono dettate dalla esigenza impedire al giudice che si sia direttamente o indirettamente pronunciato sulla posizione dell'imputato in ordine alla sua responsabilità penale di pronunciarsi nuovamente sulla medesima posizione.
Ma esse si riferiscono solo ad ipotesi di attività compiute dallo stesso giudice in fasi differenti del medesimo processo o (a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 371 del 1996) in altri processi nei confronti dello stesso o di altri soggetti. A questi ipotesi non sono affatto assimilabili quelle in cui l'atto che si assume pregiudicante sia stato compiuto nella medesima fase del procedimento dal giudice per essa competente nell'esercizio delle funzioni giurisdizionali proprie di quella fase (cc.dd. manifestazioni endofasiche).
Come ha chiarito, infatti, la Corte Costituzionale, "il processo che è per sua natura costituito da una sequenza di atti, ciascuno dei quali può astrattamente implicare apprezzamenti su quanto risulti nel procedimento ed incidere sui suoi esiti, non può essere frammentato, isolando ogni atto che contenga una decisione idonea a manifestare un apprezzamento di merito, ma preordinata, accessoria o incidentale rispetto al giudizio del quale il giudice è già investito, per attribuire ogni singola decisine ad un giudice diverso, sino a rompere la necessaria unità del giudizio e la sua intrasferibilità (cfr. sentenze Corte Cost. n. 131 del 1996 e n. 124 del 1992; ordinanza n. 24 del 1996). La radicale diversità della situazione che si realizza nell'ipotesi di atti compiuti nell'ambito di una medesima fase processuale, dunque, la possibiità di una applicazione del principio che è alla base delle disposizioni dei commi 2 bis, 2 ter e quater dell'art. 34 che non possono così considerarsi espressione di un principio più generale applicabile anche alle cc.dd manifestazioni endofasiche ed, in quanto espressamente limitate alle ipotesi considerate, indicano, al contrario, anche il limite della regola che la governa: il giudizio espresso in un suo provvedimento rende il giudice incompatibile solo nel procedimento relativo ad una diversa fase processuale che abbia per oggetto il controllo o il riesame, della precedente fase.
Diversamente opinando, si giungerebbe alla irragionevolezza ed assurda conclusione che lo stesso giudice verrebbe spogliato di tale giudizio in ragione del compimento di un atto processuale cui è tenuto a seguito di istanza di una parte, con conseguente violazione del principio del giudice naturale precostituito per legge, dal quale l'imputato verrebbe o potrebbe chiedere di essere distolto. Il che, con più specifico riferimento alla posizione del giudice della udienza preliminare, implica che il compimento dei singoli atti di esercizio della giurisdizione da parte del GUP, legittimamente investito della cognizione della udienza preliminare, e del segmento ad essa complementare dei relativi atti preliminari, non può costituire causa della incompatibilità del medesimo giudice a proseguire e a definire l'udienza preliminare medesima. Considerazione, questa, che ha indotto la Corte Costituzionale, con riguardo alla pretesa incompatibilità del giudice del dibattimento che si sia pronunciato, negli atti preliminari al dibattimento, su misure cautelari personali nei confronti dell'imputato, a dichiarare la manifesta inammissibilità della questione di legittimità dell'art. 34, co. 2 c.p.p. in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione (Corte Cost. ordinanza n. 443 del giorno 1.12.1999, in Giust. Pen., 2000, p. 112). Contrariamente a quanto asserito dal ricorrente, dunque, anche dopo l'introduzione, nell'articoli 34, del comma due bis, per effetto dell'art. 71 della legge n. 51/1998, e dei successivi commi due ter e due quater, deve escludersi che il provvedimento applicativo di misura cautelare personale renda il giudice che lo abbia emesso durante il compimento degli atti preliminari incompatibile per l'esercizio delle funzioni di giudice della udienza preliminare.
Quanto alla questione di legittimità costituzionale dell'art. 34, co. 2/bis c.p.p., in subordine prospettata dal ricorrente, è sufficiente osservare - oltre alle considerazioni di cui sopra - che:
"l'art. 111, co. 2, Cost., nel testo modificato dalla legge costituzionale 23.11.1999 n. 2, non ha creato nuove ipotesi di incompatibilità del giudice rispetto a quelle già enucleabili dalle norme costituzionali relative alla giurisdizione ed in base alle quali la Corte Costituzionale, con numerose sentenze additive, ha innovato il disposto dell'art. 34 c.p.p." (Cass. Sez. 1^, Cc. 5.12.2001, dep. 12.3.2001, n. 10136, Minelli ed altri, in C.E.D" rv:
218319).
Anche dopo la modifica dell'art. 111 della Costituzione deve ritenersi, dunque, che la garanzia di terzietà del giudice debba essere coordinata con il principio di efficienza, attuato, nel processo penale, anche attraverso il pieno rendimento dell'attività giurisdizionale, secondo il principio di concentrazione degli atti e di economia endoprocessuale, che esige la continuità del medesimo giudice nel condurre il processo, fino alla decisione conclusiva" ed, in materia di incompatibilità, conseguentemente impone, anche per la struttura propria del processo, come sopra sinteticamente delineata, il principio della irrilevanza delle manifestazioni endofasiche. La manifesta infondatezza dei motivi che lo sostengono determina la inaminissibilità del ricorso.
Ad essa segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali ed, attesa la colpa, di una somma, in favore della Cassa delle Ammende, che questa Corte ritiene di potere stabilire in euro

P.Q.M.

La Corte, dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 500 in favore della Cassa delle ammende.
Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 15 aprile 2002