Composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di consiglio
Dott. Torquato GEMELLI Presidente del 12/4/1999

1. Dott. Camillo LOSANA Consigliere SENTENZA
2. " Bruno . ROSSI " N. 2922
3. " Piero MOCALI " REGISTRO GENERALE
4. " VA CA " N. 1345/99
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da EC RE, nato a [...] il 16. 4.1967;
avverso l'ordinanza del Tribunale di Milano, in data 20.11.1998;
Sentita la relazione fatta dr. Piero MOCALI
udito il Pubblico Ministero nella persona del sost. VIGLIETTA che ha concluso per l'annullamento, senza rinvio dell'ordinanza impugnata e la scarcerazione del GR;

OSSERVA
Con l'ordinanza di cui in epigrafe, il Tribunale costituito ai sensi dell'art.309 c.p.p. - rigettava l'istanza di riesame avanzata dal GR avverso quella del G.I.P. che il 27.10.1998 gli applicava la:
misura della custodia cautelare in carcere, siccome indagato per violazione della legislazione sulle armi.
Per quanto ancora rileva in questa sede - e quindi in punto di reclamata perdita di efficacia dell'ordinanza custodiale, per inosservanza del termine stabilito dall'art.309 c.5 c.p.p. nella interpretazione data dalla Corte Costituzionale con la sentenza 22.6.1993 n. 232 osservava il Tribunale che la pronuncia giudice delle leggi aveva natura interpretativa di rigetto e quindi non aveva effetto erga omnes, vincolando soltanto (con il richiamo alla interpretazione normativa che, secondo la Corte, evitava la censura di incostituzionalità)il Tribunale che, peraltro, il cosiddetto diritto vivente cui la richiamata sentenza faceva riferimento, era, consolidato in un orientamento opposto, ritenendosi infatti comunemente che il termine dei cinque giorni nei quali degli atti vanno trasmessi al giudice del riesame decorresse dalla data di ricezione degli atti da parte dell'autorità procedente, non già dalla presentazione della richiesta di riesame.
Nel caso di specie, l'avviso del Tribunale era pervenuto all'autorità procedente 10.11.1998, mentre gli atti erano giunti il Tribunale il 14.11.1998 e quindi nei cinque giorni previsti dalla legge, nella sua corretta interpretazione.
Avverso tale pronuncia ricorreva per cassazione, a mezzo del suo difensore, il GR, che denunciava violazione di legge. La Corte Costituzionale - con la sentenza sopra richiamata - aveva ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 309 c.5 c.p.p., solo se tale norma veniva interpretata secondo i dettami espressi dalla Corte stessa;
conseguentemente diversa esegesi comportava la trasmissione degli atti allo stesso giudice delle leggi, per la definitiva declaratoria di incostituzionalità.
Era comunque chiesta, in via principale, la dichiarazione di inefficacia della misura coercitiva, con scarcerazione del ricorrente.
Il ricorso è fondato.
Come chiaramente emerge dalla pregevole motivazione dell'ordinanza impugnata, il thema decidendum (ovvero, l'efficacia o l'inefficacia della misura custodiale afferente il GR, in ragione della dedotta violazione dell'art. 309 c.5 c.p.p.) trova il suo riferimento nella sentenza 22.6.1998 n. 232 della Corte Costituzionale, che non ha dichiarato l'illeggittimità della citata norma sol perché ha ritenuto che una corretta sua interpretazione, fissando la decorrenza del termine per la trasmissione (e il pervenimento, secondo Sez. un.17.12.1997, Schillaci) degli atti al Tribunale del riesame dal giorno della presentazione della richiesta, non violasse principi fondamentali.
Come correttamente evidenzia il Tribunale, si tratta di una sentenza cosiddetta "interpretativa di rigetto", la cui pronuncia è ormai comunemente ritenuto rientrare nelle attribuzioni del giudice costituzionale. Ed è altrettanto corretto rilievo la singolarità della fattispecie, in quanto la norma sub judice è stata "salvata" da una pronuncia di incostituzionalità non già per un richiamo al cosiddetto "diritto vivente" (dal momento che, all'epoca della decisione sopra richiamata, la giurisprudenza di questa Corte, puntualmente citata nell'ordinanza de qua, era in prevalenza diversamente orientata ed aveva anzi già dichiarato la manifesta infondatezza della dedotta questione di legittimità costituzionale) ma per una autonoma esegesi normativa, sostanzialmente tesa a razionalizzare il meccanismo della procedura di riesame (ai fini della efficacia della misura), introducendo una doppia sanzione decadenziale: per la violazione del termine di cui al c.5, come sopra decorrente (per l'invio degli atti) e per quella del c.9 (per la decisione). Simile carattere della pronuncia del giudice delle leggi pone effettivamente il problema dell'adeguamento da parte del giudice ordinario;
problema che si pone duplicemente, a seconda che il giudice sia quello rimettente od altro non rimettente. Intervenendo su tale problematica, le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza 16.12.1998, Alagni, hanno affermato taluni principii, cui questa Corte intende aderire: nel caso in cui la Corte Costituzionale pronunci una sentenza interpretativa di rigetto, il giudice rimettente può procedere ad una diversa soluzione interpretativa della norma oggetto della decisione, con il solo limite di non concludere nel senso scartato dalla Corte;
con la conseguenza che, se l'interpretazione della norma denunciata appaia (come nel caso della decisione n. 232/98 citata) "l'unica compatibile" con il dettato costituzionale, il giudice rimettente rimane vincolato alla soluzione adottata, senza avere alcuna possibilità neppure di sollevare altra questione di legittimità costituzionale.
Nei giudizi diversi da quello in cui la questione è stata sollevata, le sentenze interpretative di rigetto, invece, costituiscono un precedente autorevole, al quale i giudici sono tenuti ad uniformarsi, in mancanza di validi motivi contrari, rispetto ai quali sussiste l'obbligo di fornire adeguata spiegazione. Ora, l'ordinanza impugnata ha inteso sottrarsi al vincolo interpretativo come sopra esplicitato, sostanzialmente riferendosi al vasto orientamento giurisprudenziale di legittimità, formatosi prima che il giudice delle leggi intervenisse nei termini ora visti. Senonché, la medesima pronuncia delle Sezioni Unite ha anche affermato che il termine di cinque giorni, entro il quale l'autorità giudiziaria procedente deve trasmettere, a pena di inefficacia della misura, gli atti previsti dal 5^ comma dell'art. 309 c.p.p., decorre dal giorno della presentazione della richiesta di riesame: e, nel caso di specie, dallo stesso testo dell'ordinanza impugnata emerge che tale richiesta venne depositata in Tribunale il 7.11.1998, mentre gli atti pervennero dall'autorità procedente il 14.11.1998. Ricorre, dunque, il presupposto cronologico per la declaratoria di perdita dell'efficacia del provvedimento coercitivo, ma sussistono anche quelli processuali. Ed infatti, è noto che il prevalente indirizzo di questa Corte (recepito anche dalla sentenza Alagni di cui sopra) era nel senso che le cause determinanti l'inefficacia della custodia cautelare, non agendo sul piano della legittimità dell'ordinanza applicativa, debbono essere fatte valere attraverso l'istanza di revoca ex art. 306 c.p.p. ed i successivi rimedi dell'appello e del ricorso per cassazione, con la precisazione però che, qualora il ricorso avverso la decisione di riesame prospettasse l'inefficacia della misura insieme alla censura originaria della sua legittimità, opererebbe la "vis actractiva" del proposto gravame, radicandosi la competenza del giudice di legittimità, la cui decisione eviterebbe ogni ritardo in questioni de libertate. Nel caso in esame, tale situazione non si realizza, in quanto il ricorso propone quale unico thema decidendum appunto l'efficacia del provvedimento cautelare;
deve però considerarsi che è intervenuto un correttivo giurisprudenziale, attraverso la sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte - 15.1.1999 n. 1 - la quale, a parte i casi nei casi nei quali si sia formato un giudicato cautelare sul punto (che opererebbe come preclusione all'esame della questione dinanzi al giudice di legittimità) ha statuito che, proprio per la necessità di conferire sempre maggior vigore alla tutela dei diritti di libertà, anche per il rispetto della legislazione convenzionale internazionale, la mancata osservanza del termine prescritto dall'art. 309 c.5 c.p.p. sia anzitutto non solo deducibile ma anche rilevabile d'ufficio nel procedimento di riesame;
e se in tale fase ciò non sia accaduto, la relativa questione possa essere conosciuta nell'eventuale giudizio di cassazione, indipendentemente dalla proposizione contestuale di censure attinenti alla legittimità dell'ordinanza custodiale, ma anche rilevata d'ufficio oltre i limiti del devoluto, essendo la permanenza della forza cogente del titolo pregiudiziale ad ogni altra statuizione.
Colpisce, semmai, nella specie che la decisione del Tribunale della libertà sia intervenuta entro tredici giorni dal deposito della richiesta di riesame, ovvero nel rispetto di quel termine massimo di quindici giorni dalla stessa (cinque per l'invio degli atti, dieci per la decisione) che la Corte Costituzionale ha sostanzialmente fissato come ultimativo, configurando un'unica sequenza procedimentale, in cui intervengono autonomamente il Tribunale del riesame e l'autorità procedente e che deve entro tale spazio cronologico concludersi.
Ma, de jure condito, poiché il termine per l'invio degli atti è stato ritenuto come assistito da sanzione di inefficacia della misura coercitiva;
e poiché, come si è ora visto, la sua violazione può essere rilevata anche d'ufficio e financo nel giudizio di legittimità, il Tribunale avrebbe potuto e dovuto dichiarare l'inefficacia della misura sul solo accertamento della inosservanza del termine stabilito dal c. 5 dell'art.309 c.p.p., senza neppure procedere ad ulteriore valutazione dell'istanza. Ciò che rende improponibile l'argomento secondo il quale tale inefficacia non dovrebbe dichiararsi, quando la decisione intervenga comunque entro il quindicesimo giorno dalla presentazione della richiesta di riesame.
Resta l'anomalia di una duplice sanzione di inefficacia all'interno di un procedimento sostanzialmente unitario finalizzato - come la stessa Corte Costituzionale ha riconosciuto - alla sollecita decisione della fase incidentale de libertate;
ma di ciò dovrà semmai occuparsi il legislatore.
L'ordinanza impugnata deve, dunque, essere annullata senza rinvio, dichiarandosi altresì l'inefficacia di quella coercitiva emessa dal G.I.P. e disponendosi l'immediata scarcerazione del greco, se non vi osti altro titolo di detenzione.
Sono demandate alla cancelleria le incombenze di cui all'art. 625 c.p.p.

P. Q. M.

annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dichiara l'inefficacia dell'ordinanza coercitiva del G.I.P. del Tribunale di Milano in data 27.10.1998 nei confronti di greco RE, del quale ordina l'immediata scarcerazione se non detenuto per altra causa. Manda alla cancelleria per le incombenze di cui all'art. 626 c.p.p. Così deciso in Roma, il 12 aprile 1999.
Depositato in Cancelleria il 2 giugno 1999