Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PROVIDENTI Francesco - Presidente - del 03/03/2005
Dott. LATTANZI Giorgio - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARINI Pier Francesco - Consigliere - N. 323
Dott. COLONNESE Andrea - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 043114/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) EN NG N. IL 18/07/1979;
avverso ORDINANZA del 19/10/2004 TRIB. LIBERTÀ di VARESE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LATTANZI GIORGIO;

Udito il sostituto procuratore generale Dott. CEDRANGOLO Oscar, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio.
RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO
EN GJ ha proposto ricorso per cassazione contro l'ordinanza del 19 ottobre 2004 con la quale il Tribunale di Varese ha rigettato la richiesta di riesame relativa al sequestro "40 colli contenenti 11.765 pezzi costituiti da pupazzi in plastica raffiguranti il pupazzo IN HE PO, facenti parte di una spedizione proveniente dalla società Shangai Rijn International Freight Co. Ltd., operante in Guangzhou (Cina), e destinata alla società U-Freight Euromar s.a.s. di Milano per mezzo dell'importatore Drago Trade di Ciampi Bisenzio".
Al sequestro di tali oggetti aveva proceduto il personale del Servizio di Vigilanza Antifrode Doganale (S.V.A.D.) presso l'aeroporto di Milano-Malpensa, avendo ritenuto configurabili i reati previsti dall'art. 474 c.p. e dall'art. 11 D.LG. 27 settembre 1991, n. 313.
Il sequestro era stato convalidato dal p.m. e il tribunale ha condiviso la tesi dell'organo dell'accusa circa la configurabilità dei due reati anzidetti.
Il tribunale, senza accertare se la figura di IN TH PO formasse o meno oggetto di un marchio del quale potesse ravvisarsi la contraffazione, ha ritenuto che il personaggio rappresentato dai pupazzi sia stato "riprodotto senza autorizzazione e quindi in violazione del copyright" e che ciò abbia dato luogo alla contraffazione di un segno distintivo.
Con il primo motivo il ricorrente ha sostenuto che l'ordinanza impugnata ha fatto un'errata applicazione dell'art. 474 c.p.. Secondo il ricorrente è infatti "netta la differenza che intercorre tra i diritti di copyright e la contraffazione di marchi o di altri segni distintivi registrati che hanno lo scopo di contraddistinguere i prodotti di una determinata impresa", e, d'altro canto, gli oggetti sequestrati non sono connotati da marchi o altri segni distintivi registrati contraffatti ma costituiscono mere imitazioni o comunque riproduzioni di personaggi di cartoni animati.
Il motivo in parte è fondato.
L'esistenza del diritto di autore su una figura o su un personaggio di fantasia non fa per ciò solo diventare la figura o il personaggio segni distintivi tutelati penalmente dagli artt. 473 e 474 c.p., come pretende l'ordinanza impugnata.
Il tribunale ha osservato che, ai fini della configurabilità dei reati previsti dagli artt. 473 e 474 c.p., "la nozione di segno distintivo non può, come è ovvio, essere sovrapposta ed omologata a quella di marchio, dovendosi invece intendere tutti i tratti caratteristici utili ai fini della identificazione dell'opera o del prodotto" e ha concluso che "il segno distintivo protetto è costituito proprio dalle fattezze di IN TH PO, personaggio rappresentato senza possibilità di equivoco nei pupazzi in sequestro e ivi riprodotto senza autorizzazione e quindi in violazione del copyright".
La tesi del tribunale però non può essere condivisa, sia perché da alle parole "segno distintivo" un significato che non trova riscontro nell'art. 473 c.p., sia perché assimila la violazione del diritto di autore alla contraffazione di marchi o segni distintivi, che è attività completamente diversa.
È vero infatti che l'art. 473, comma 1, c.p. menziona, accanto ai marchi, i "segni distintivi, nazionali o esteri, delle opere dell'ingegno o dei prodotti industriali", ma è anche vero che la prevalente dottrina penalistica ritiene che la menzione dei segni distintivi nella disposizione sia pleonastica e che la tutela apprestata concerna esclusivamente i marchi, rimanendo esclusi altri contrassegni di prodotti industriali, come le denominazioni di origine e le indicazioni di provenienza.
Anche se non si dovesse condividere questa delimitazione resterebbe comunque fermo che la tutela apprestata dalle norme penali in questione riguarda segni distintivi, regolarmente registrati e in genere indicativi della riferibilità di un prodotto o di un bene a una determinata impresa industriale o commerciale. Pertanto una figura o un personaggio di fantasia, anche se forma oggetto del diritto di autore, non può per ciò solo diventare un segno distintivo tutelato dagli artt. 473 e 474 c.p. (ved. Sez. 3^, 26 aprile 2001, Andolfo, rv. 219215, relativa a un caso analogo al quello in esame) e non può assimilarsi, come ha fatto l'ordinanza impugnata, la contraffazione di un marchio regolarmente registrato alla riproduzione di una figura o di un personaggio di fantasia senza l'autorizzazione del titolare del diritto di autore. È però possibile che la figura o il personaggio di fantasia, oltre che formare oggetto del diritto di autore, sia registrato come marchio, eventualmente anche di forma, e in questo caso il prodotto industriale che lo riproduce abusivamente ben può dar luogo all'applicazione delle disposizioni penali citate (ved. Sez. 5^, 25 maggio 2004, Romagnoli, rv. 229121). Ciò posto il tribunale non poteva limitarsi ad accertare la violazione del diritto di autore, ma doveva verificare se il personaggio di fantasia IN TH PO formasse o meno oggetto di un marchio registrato. Di conseguenza deve pronunciarsi l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata perché il tribunale compia l'accertamento che ha omesso.
Con il secondo motivo il ricorrente ha denunciato la mancanza di motivazione sulla dedotta insussistenza del reato previsto dall'art. 11 D.LG. n. 313 del 1991, relativo alla mancanza della marcatura CE. Il motivo è fondato.
In sede di riesame, sotto vari aspetti, in fatto e in diritto, il ricorrente aveva contestato che nella specie fosse configurarle il reato di cui all'art. 11 D.LG. n. 313 del 1991 e rispetto alle questioni prospettate l'ordinanza impugnata è totalmente priva di motivazione. Il tribunale ha ricordato che il ricorrente aveva dedotto "altresì l'insussistenza in concreto degli elementi costitutivi del reato p. e p. dall'art. 11 D.LG. 313/1991", ma ha poi ignorato il motivo, limitandosi a prendere in esame la questione relativa alla configurabilità del reato previsto dall'art. 474 c.p.. Anche per questa ragione quindi l'ordinanza deve essere annullata con rinvio.

P.Q.M.

La Corte di cassazione annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Varese per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 3 marzo 2005.
Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2005