Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DI TOMASSI Mariastefania Presidente del 16/03/2011
Dott. TARDIO Angela Consigliere SENTENZA
Dott. BONITO Francesco M.S. rel. Consigliere N. 980
Dott. CAPOZZI Raffaele Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola Consigliere N. 39210/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) UH DI N. IL 01/12/1975;
avverso l'ordinanza n. 879/2010 TRIB. SORVEGLIANZA di PERUGIA, del 02/09/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO;

lette le conclusioni del P.G. Dott. DE SANTIS Fausto il quale ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
La Corte osserva:
IN FATTO ED IN DIRITTO

1. Con ordinanza del 2 settembre 2010 il Tribunale di Sorveglianza di Perugia rigettava il reclamo proposto dal cittadino di nazionalità marocchina HA DI avverso il decreto con il quale il Magistrato di Sorveglianza, in data 25.05.2010, aveva disposto in suo danno l'espulsione dal territorio dello Stato, come sanzione alternativa alla detenzione, a mente del D.Lgs. n. 286 del 1998, art.16, comma 5. Osservavano a sostegno della decisione i giudicanti, che:
- il reclamante, dal 14 giugno 2009, risulta essere in stato di clandestinità per non aver richiesto il rinnovo del permesso di soggiorno dopo la scadenza del precedente permesso avvenuta il 14.6.2009, permesso peraltro mai ritirato;

- il reclamante, ancorché coniugato con moglie italiana e padre di una bambina italiana, non è con loro convivente, dappoiché separato dalla moglie stessa a far tempo dal 7.5.2003;
- il Tribunale per i minorenni di Milano ha disposto nel 2007 l'affidamento della figlia minore del reclamante ai servizi sociali del Comune di Sant'Angelo Lodigiano, a causa del rapporto conflittuale dei genitori in occasione dei loro incontri, con la possibilità di incontri tra padre e figlia con modalità protette.

2. Ricorre per cassazione avverso detto provvedimento l'interessato, con l'assistenza del difensore di fiducia, denunciandone l'illegittimità perché inficiato, a suo avviso, da violazione di legge e difetto di motivazione.
Deduce, in particolare, la difesa ricorrente che:
- il permesso di soggiorno rilasciato al ricorrente e scaduto in data 14.6.2009 non è stato ritirato perché mai la P.A. ha dato di esso notizia all'interessato, ne' mai gli ha rivolto invito al ritiro del documento;

- su tale punto, ben illustrato al giudice a qua da parte del difensore, nulla ha motivato il Tribunale;

- inoltre alla data del 14.6.2009 il reclamante era detenuto in carcere, eppertanto nella impossibilità di ritirare il documento detto e provvedere alla istanza di rinnovo;

anche in relazione a detta circostanza nulla motiva il Tribunale;

- palese la violazione del D.P.R. n. 394 del 1999, art. 11, n.

2-bis disciplinante le modalità di comunicazione all'interessato dei provvedimenti adottati in favore degli stranieri extracomunitari;

- risulta altresì violato l'art. 5, comma 4 stessa legge, norma la quale, per la richiesta del rinnovo del permesso di soggiorno, non contempla termini perentorii;

- il Tribunale non ha motivato sul pregiudizio dell'espulsione sulla figlia minore, di nazionalità italiana;

- la tutela dei minori è stabilita dalla convenzione dei diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, art. 3, comma 1, ratificata dall'Italia con L. 27 maggio 1991, n. 176;
- quanto alla tutela della figlia minore del reclamante deve registrarsi altresì la violazione del D.P.R. n. 286 del 1998, art.28;
- su tutti gli esposti punti, oltre alle denunciate violazioni di legge, v'è palese vizio di motivazione dappoiché sempre pretermesse le relative ragioni dal Tribunale;

- il reclamante vive da 20 anni in Italia e qui vivono i suoi parenti ed i suoi genitori, di guisa che in AR non avrebbe alcun riferimento ne' familiare, ne' lavorativo e gli sarebbe negata per sempre la possibilità di vedere la figlia.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha presentato le sue conclusioni scritte per l'odierna camera di consiglio, chiedendo, motivatamente, il rigetto del ricorso.

4. Il ricorso è fondato.

4.1 Giova prendere le mosse dall'insegnamento del giudice delle leggi, il quale, nel dichiarare manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale proposte in relazione al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 16, comma 5, nella parte in cui è prevista, a titolo di "sanzione alternativa", l'espulsione dello straniero che debba scontare una pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni, ha avuto modo di affermare, che le questioni sollevate dai rimettenti si fondavano tutte sull'errato presupposto che l'espulsione in esame integrasse una sanzione penale, mentre, al contrario, - sulla base della medesima interpretazione accolta dalla Corte nell'ordinanza n. 369 del 1999 con riguardo all'espulsione dello straniero prevista a titolo di "sanzione sostitutiva" dal medesimo art. 16, comma 1 - ad essa andava riconosciuta natura amministrativa, posto che anche tale misura è subordinata alla condizione che lo straniero si trovi in taluna delle situazioni che costituiscono il presupposto dell'espulsione amministrativa disciplinata dall'art. 13 (cfr. Corte cost. (Od.), 15/07/2004, n. 226).
Su tale premessa osserva il Collegio che il Tribunale non ha correttamente valutato siffatto presupposto dell'espulsione, per quanto detto, di natura amministrativa, giacché, per più profili, la ricorrenza delle condizioni giustificative dell'espulsione si appalesano inesistenti nella fattispecie.

4.2 In primo luogo va considerato che, in favore del ricorrente, risulta pacificamente rilasciato un permesso di soggiorno per motivi di famiglia in quanto coniugato lo stesso con una cittadina italiana e padre di una bambina italiana;
tale permesso non è stato mai ritirato, ma tale mancato ritiro è conseguenza della violazione, da parte della P.A., del D.P.R. n. 394 del 1999, art. 11, comma 2-bis (il regolamento di esecuzione del D.P.R. n. 286 del 1998) in forza del quale "La questura, sulla base degli accertamenti effettuati, procede al rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro o di ricongiungimento familiare, dandone comunicazione, tramite procedura telematica, allo Sportello unico che provvede alla convocazione dell'interessato per la successiva consegna del permesso o dell'eventuale diniego, di cui all'art. 12, comma 1". Ne consegue che nella fattispecie hanno i pubblici poteri palesemente violato il diritto all'informazione dell'extracomunitario in ordine all'avvenuto rilascio del permesso di soggiorno, di guisa che dopo la scadenza di esso (permesso di soggiorno) non può legittimamente ritenersi che lo straniero fosse in condizione di clandestinità. Il decorso della validità del permesso, infatti, non può iniziare se non successivamente alla consegna del provvedimento ed il termine del rinnovo non può decorrere se il provvedimento non è stato mai consegnato.
Ed in ordine alla ritenuta clandestinità del ricorrente una ulteriore, decisiva circostanza non è stata adeguatamente valutata dal giudice territoriale e cioè il suo stato di detenzione al momento della ritenuta scadenza del permesso di soggiorno, attesa l'impossibilità per il detenuto di chiedere il rinnovo del provvedimento di soggiorno.

4.3 Ma v'è di più.
Il ricorrente è genitore di una bambina di cittadinanza italiana. Orbene, il rapporto padre-figlia è essenziale per la crescita dell'affettività della minore ed un provvedimento amministrativo (di polizia) non può violare diritti soggettivi di rilevanza costituzionale (perché previsti dalla nostra Costituzione, di cui si può invocare anche l'art. 2, insieme agli artt. 29 e 30) altresì tutelati da convenzioni internazionali in materia di diritti universali, ratificate dal nostro Stato.
L'espulsione in argomento viola infatti gli artt. 3, 7, 8 della convenzione internazionale firmata il 20.11.1989 a New York sui diritti del fanciullo, convenzione ratificata dal nostro Paese con L.27 maggio 1991, n. 176; in particolare viola il seguente art. 9, che statuisce:
"1. Gli Stati parti vigilano affinché il fanciullo non sia separato dai suoi genitori contro la loro volontà a meno che le autorità competenti non decidano, sotto riserva di revisione giudiziaria e conformemente con le leggi di procedura applicabili, che questa separazione è necessaria nell'interesse preminente del fanciullo. Una decisione in questo senso può essere necessaria in taluni casi particolari, ad esempio quando i genitori maltrattano o trascurano il fanciullo oppure se vivono separati ed una decisione debba essere presa riguardo al luogo di residenza del fanciullo.

2. In tutti i casi previsti al paragrafo 1 del presente articolo, tutte le Parti interessate devono avere la possibilità dì partecipare alle deliberazioni e dì far conoscere le loro opinioni.

3. Gli Stati parti rispettano il diritto del fanciullo separato da entrambi i genitori e da uno di essi, di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i suoi genitori, a meno che ciò non sia contrario all'interesse preminente del fanciullo".
Alla stregua delle esposte considerazioni ed affinché di esse il Tribunale tenga opportunamente conto, l'ordinanza in esame va pertanto annullata con rinvio per nuovo esame.

P.Q.M.

la Corte, annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Perugia.
Così deciso in Roma, il 16 marzo 2011.
Depositato in Cancelleria il 20 maggio 2011