Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Presidente - del 06/10/2011
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI Mariastefania - Consigliere - N. 3892
Dott. CAPOZZI Raffaele - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - N. 15579/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI REGGIO CALABRIA;

nei confronti di:
1) AV NO N. IL 04/01/1965 C;

avverso l'ordinanza n. 74/2010 CORTE APPELLO di REGGIO CALABRIA, del 22/02/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAFFAELE CAPOZZI;

lette le conclusioni del PG Dott. Cedrangolo Oscar che ha chiesto l'annullamento senza rinvio dell'impugnata ordinanza. RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 22 febbraio 2011, la Corte d'assise d'appello di Reggio Calabria ha sostituito la pena dell'ergastolo inflitta ad AV UE dalla Corte d'assise d'appello di Reggio Calabria con sentenza del 5 marzo 2002 con quella della reclusione di anni 30. 2. La Corte d'assise d'appello di Reggio Calabria ha rilevato che l'AV era stato giudicato per i delitti di omicidio e tentato omicidio, per i quali egli aveva chiesto in appello di essere giudicato con le forme del rito abbreviato;
che, accogliendo l'istanza, la Corte d'assise d'appello di Reggio Calabria, con la citata sentenza, lo aveva condannato alla pena dell'ergastolo, in tal modo avendo commutato la pena dell'ergastolo con isolamento diurno, alla quale avrebbe dovuto essere condannato.
Tuttavia, con riferimento al tempo dei commessi delitti (30 giugno 1990), era da ritenere vigente per l'AV la norma di cui all'art. 442 cod. proc. pen., comma 2, nella versione anteriore alla declaratoria di incostituzionalità, intervenuta con sentenza della Corte Costituzionale n. 176 del 2001, alla stregua della quale, in caso di giudizio abbreviato, la pena dell'ergastolo doveva convertirsi in quella temporanea massima della reclusione di anni 30, si che, tenuto conto del "tempus commissi delicti", doveva essergli applicata tale norma più favorevole.
Ma anche se si fosse fatto riferimento al momento in cui l'AV aveva chiesto il rito abbreviato in appello, era da ritenere applicabile nei suoi confronti la norma di cui all'art. 442 cod. proc. pen., comma 2, così come introdotta con la L. n. 479 del 1999,
la quale pure aveva previsto la sostituzione dell'ergastolo con la pena detentiva di anni 30 di reclusione, in quanto solo in epoca successiva era intervenuto il D.L. n. 341 del 2000, il quale aveva introdotto l'attuale versione dell'art. 442 cod. proc. pen., comma 2, secondo cui, in caso di giudizio abbreviato, alla pena dell'ergastolo con isolamento diurno è sostituita quella dell'ergastolo. La Corte Europea dei diritti dell'uomo di Strasburgo con pronuncia del 17 settembre 2009 (caso Scoppola

contro

Italia) aveva affermato il principio del divieto di applicazione retroattiva della legge penale più severa ed aveva ritenuto che, in quell'occasione, lo Stato italiano avesse violato l'art. 7 della convenzione Europea dei diritti dell'uomo, comportante appunto il principio della retroattività della legge penale meno severa.
Pertanto la Corte d'assise d'appello di Reggio Calabria ha ritenuto che la retroattività della pena più mite doveva ritenersi, alla stregua dei principi generali del diritto comunitario, vincolante anche per il giudice nazionale, chiamato ad applicare il diritto interno in attuazione dell'ordinamento sovranazionale, si che;
nel caso in esame, doveva dichiararsi inefficace la sentenza di condanna irrevocabile, emessa nei confronti dell'AV, limitatamente alla parte contenente l'errata quantificazione della pena, che doveva essere conformata al dettato della convenzione Europea anzidetta.

3. Avverso detta ordinanza propone ricorso per cassazione il Procuratore Generale presso la Corte d'appello di Reggio Calabria, eccependo violazione di legge e motivazione illogica. Ha rilevato che le norme della convenzione Europea dei diritti dell'uomo si ponevano a livello sub-costituzionale, siccome derivanti da una fonte riconducibile ad una competenza atipica;
che le sentenze emesse dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo, dichiarative di intervenuta violazione della convenzione Europea, erano produttive di diritti ed obblighi solo fra le parti in giudizio, si da non poter dispiegare effetti vincolanti con riferimento al caso oggetto del presente incidente di esecuzione.
Anche la giurisprudenza della Corte di cassazione era orientata nel senso di ritenere che le sentenze della Corte Europea dei diritti dell'uomo dichiarative di intervenuta violazione della convenzione Europea dei diritti dell'uomo, erano produttive di diritti ed obblighi solo nei confronti delle parti, le quali avevano una vasta gamma di strumenti a loro disposizione per far valere nell'ordinamento italiano tali sentenze, quali la restituzione in termini, la declaratoria di inefficacia, il ricorso ex art. 625 bis cod. proc. pen.; ed il principio di intangibilità del giudicato poteva arretrare solo in presenza di una decisione della Corte Europea sullo stesso caso, pervenendosi, in caso contrario, ad una cancellazione diffusa della definitività dei provvedimenti giurisdizionali e dello stesso istituto del giudicato penale.

4. Con memoria depositata il 12 agosto 2011 AV UE ha personalmente chiesto la declaratoria di infondatezza del ricorso proposto dal P.G. di Reggio Calabria, rilevando come la pena determinata nei suoi confronti dal provvedimento impugnato fosse rispettosa dei principi fondamentali dell'ordinamento interno ed Europeo, atteso che, nella specie, non si verteva in tema di riqualificazione giuridica dei fatti, ma nel diverso tema della rideterminazione della pena, in quanto, nel caso in esame, l'iniquità riguardava solo il trattamento sanzionatorio, essendo stato ritenuto che la norma di cui all'art. 442 cod. proc. pen., comma 2, fosse una disposizione di diritto penale materiale,
riguardante l'entità della pena da infliggere in caso di condanna col rito abbreviato, la quale era da ritenere in contrasto con l'art. 7 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, alla stregua del quale non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso.

5.Con ulteriore memoria depositata il 29 settembre 2011, AV UE, questa volta per il tramite del suo difensore, ha ulteriormente chiesto il rigetto del ricorso proposto dal P.G. di Reggio Calabria, facendo presente che le sentenze emesse dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo non spiegavano i loro effetti unicamente al diritto penale della fattispecie storica portata alla sua attenzione, ma agli interi sistemi penali dei singoli Stati;
e la sentenza della CEDU del 17 settembre 2009, che aveva ritenuto la diminuente del giudizio abbreviato una norma di natura sostanziale e non processuale, era da ritenere immediatamente applicabile all'ordinamento penale interno;
pertanto il giudicato formatosi nei confronti dell'AV era da ritenere ineseguibile nella parte in cui la pena da essa derivante si era posta in contrasto con l'art. 7 della convenzione Europea dei diritti dell'uomo.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. È fondato il ricorso proposto dal P.G. di Reggio Calabria. 2. È necessario preliminarmente ricostruire il quadro normativo, nel cui ambito va inserita la questione dedotta in giudizio. La Corte Costituzionale, con sentenza del 22-23 aprile 1991 n. 176, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 442 cod. proc. pen., comma 2, ultimo periodo per eccesso di delega ex art. 76 Cost., nella parte in cui prevedeva che potevano avvalersi del giudizio abbreviato anche coloro che fossero stati condannati alla pena dell'ergastolo; per essi infatti era previsto che, alla pena dell'ergastolo, venisse sostituita quella della reclusione di anni 30. Secondo la Corte Costituzionale, l'art. 2, punto 53 della legge di delega legislativa conferita al governo per l'emanazione del codice di procedura penale era da interpretare nel senso che la previsione del giudizio abbreviato riguardasse solo i reati punibili con pene detentive temporanee o pecuniarie, con esclusione quindi della pena dell'ergastolo.
L'art. 442 cod. proc. pen. è stato quindi modificato dalla L. 16 dicembre 1999 n. 479, art. 30, entrata in vigore il 2 gennaio 2000,
che ha inserito, al comma 2, dopo il primo periodo, il seguente:
"Alla pena dell'ergastolo è sostituita quella della reclusione di anni 30", in tal modo reintroducendo, ma solo per il futuro, la possibilità di chiedere il giudizio abbreviato anche per i reati puniti con la pena dell'ergastolo.
È poi intervenuto il D.L. 7 aprile 2000, n. 82, art. 4 ter, convertito con modificazioni nella legge 5 giugno 2000 n. 1447 entrata in vigore l'8 giugno 2000, con il quale:
-le disposizioni di cui sopra sono state ritenute applicabili anche ai processi per i quali, sebbene fosse scaduto il termine per chiedere il giudizio abbreviato, non era ancora iniziata l'istruzione dibattimentale alla data dell'8 giugno 2000;
-nei processi penali per reati puniti con la pena dell'ergastolo, in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge (8 giugno 2000) e nei quali, prima della data di entrata in vigore della legge n. 479 del 1999, di cui sopra, era scaduto il termine per proporre la richiesta di giudizio abbreviato, l'imputato, nella prima udienza utile successiva all'8 giugno 2000, poteva chiedere che il processo, ai fini dell'art. 442 cod. proc. pen., comma 2, fosse immediatamente definito, anche sulla base degli atti contenuti nel fascicolo di cui all'art. 416 cod. proc. pen., comma 2. Detta richiesta doveva essere presentata:
a)-nel giudizio di primo grado prima che fosse conclusa l'istruzione dibattimentale;

b)-nel giudizio di appello se fosse stata disposta la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale ex art. 603 cod. proc. pen. e prima della conclusione dell'istruzione medesima;

c)-nel giudizio di rinvio, qualora fossero ricorse le condizioni di cui alle precedenti lett. a) e b).
È infine intervenuto il D.L. 24 novembre 2000 n. 341, entrato in vigore il 24 novembre 2000, convertito con modificazioni nella L. 19 gennaio 2001 n. 4, entrata in vigore il 21 gennaio 2001, il quale,
con una disposizione di interpretazione autentica:
- all'art. 7, comma 1 ha specificato che l'espressione "pena dell'ergastolo", contenuta nell'art. 442 cod. proc. pen., comma 2, ultimo periodo, doveva intendersi riferita all'ergastolo senza isolamento diurno;

- all'art. 7, comma 2 ha aggiunto all'art. 442 cod. proc. pen., comma 2 il seguente ulteriore periodo: "Alla pena dell'ergastolo con isolamento diurno, nei casi di concorso di reati e di reato continuato, è sostituita quella dell'ergastolo";
- all'art. 8, comma 1 ha stabilito che, nei processi penali in corso alla data di entrata in vigore del decreto legge (24 novembre 2000), qualora fosse applicabile ovvero fosse stata applicata la pena dell'ergastolo con isolamento diurno, se fosse stata formulata richiesta di giudizio abbreviato, ovvero fosse stata formulata la richiesta di cui al D.L. n. 82 del 2000, art. 4 ter, comma 2, di cui sopra, convertito, con modificazioni, nella L. n. 144 del 2000, di cui sopra, l'imputato poteva revocare la richiesta nel termine di giorni 30 dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge (e cioè dal 21 gennaio 2001); ed in tal caso il procedimento avrebbe avuto il suo corso secondo il rito ordinario dallo stato il cui esso si trovava al momento della proposizione della richiesta.

3. Così ricostruito il quadro normativo, si rileva che, dall'esame degli atti, è emerso:
- che AV UE, all'udienza preliminare svoltasi nel settembre-ottobre 1996, allorché era imputato, fra l'altro, di omicidio aggravato punibile con la pena dell'ergastolo, aveva chiesto di essere giudicato col rito abbreviato;

- che l'istanza era stata all'epoca respinta sia per il dissenso del P.M., sia perché era già intervenuta la sentenza della Corte Costituzionale n. 176 del 1991, sopra citata, la quale aveva dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 442 cod. proc. pen., comma 2, ultimo periodo, per eccesso di delega, ex art. 76 Cost.;
- che l'AV, condannato in primo grado con sentenza del 22 settembre 1999 alla pena dell'ergastolo con isolamento diurno, ha chiesto solo nel corso del giudizio di appello e precisamente all'udienza del 21 febbraio 2001, di essere giudicato col rito abbreviato;
ed aderendo a tale sua richiesta, la Corte territoriale ha applicato l'art. 442 cod. proc. pen., comma 2, così come in quel momento vigente, commutando quindi in ergastolo la pena dell'ergastolo con isolamento diurno comminatagli. La richiesta è stata quindi fatta dal ricorrente quando era già vigente il D.L. 24 novembre 2000 n. 341, convertito con modificazioni nella L. 19 gennaio 2001 n. 4, entrata in vigore il 21 gennaio 2001, il quale, giova ribadirlo:
- all'art. 7, comma 1 aveva specificato che l'espressione "pena dell'ergastolo", contenuta nell'art. 442 cod. proc. pen., comma 2, ultimo periodo doveva intendersi riferita all'ergastolo senza isolamento diurno;

- all'art. 7, comma 2 aveva aggiunto all'art. 442 cod. proc. pen., comma 2, il seguente ulteriore periodo: "Alla pena dell'ergastolo con isolamento diurno, nei casi di concorso di reati e di reato continuato, è sostituita quella dell'ergastolo".

4. Tenuto conto del momento in cui il ricorrente ha chiesto di essere ammesso al rito abbreviato, non ritiene il Collegio che sia ravvisarle nei suoi confronti il lamentato contrasto con l'art. 7, comma 1 della convenzione Europea dei diritti dell'uomo, contrasto ravvisato dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo con la sentenza n. 10249/03 del 17 settembre 2009, con la quale la Grande Chambre ha accolto il ricorso proposto da SC RA contro l'Italia e che è stata richiamata dal provvedimento impugnato per accogliere l'istanza proposta dall'AV.
La posizione processuale dello SC è infatti diversa da quella propria dell'AV, in quanto, dall'esame della citata sentenza n. 10249/03 del 17 settembre 2009, emerge che lo SC aveva già chiesto ed ottenuto il rito abbreviato all'udienza preliminare del 18 febbraio 2000 e quindi prima che entrasse in vigore il D.L. n. 341 del 2000, di cui sopra, si da potersi ritenere che il medesimo avesse già acquisito, nel proprio patrimonio personale, il diritto ad ottenere l'applicazione del rito abbreviato con le modalità a lui più favorevoli esistenti prima dell'entrata in vigore del citato D.L. n. 341 del 2000. Sotto tale aspetto è pienamente condivisibile il principio di diritto fatto valere dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo con la sentenza n. 10249/03, emessa dalla Grande Chambre il 17 settembre 2009 nei confronti dello SC, dovendosi ritenere che, effettivamente, nei confronti di quest'ultimo, si sia verificata la violazione del principio contenuto nell'art. 7, comma 1, della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, ratificata in Italia con la L. n. 848 del 1955. Appare invero ragionevole assumere, quale criterio orientativo per individuare il trattamento sanzionatorio da applicare all'imputato che chieda di avvalersi del rito abbreviato, l'individuazione del momento in cui egli abbia effettivamente chiesto ed ottenuto di essere giudicato con il rito suddetto, atteso che è a partire da tale ultimo momento che ogni mutamento delle regole del gioco in senso a lui sfavorevole è idoneo a ledere il suo legittimo affidamento, si da porsi in contrasto con i principi dell'equo processo e, specificamente, con l'art. 7, comma 1 della convenzione anzidetta, ritenuto dalla CEDU applicabile in via estensiva anche al caso trattato, pur contenendo detto articolo il più circoscritto principio, secondo il quale non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso.

5. Ritiene pertanto il Collegio che la questione sottoposta al suo esame vada risolta non tanto ponendo l'accento sulla controversa questione se la norma di cui all'art. 442 cod. proc. pen., comma 2, sia da ritenere di natura sostanziale o processuale, quanto piuttosto applicando l'altro dirimente criterio, concernente l'avere o meno il soggetto interessato acquisito nel proprio patrimonio giuridico il diritto ad ottenere l'applicazione del rito abbreviato secondo le modalità più favorevoli esistenti anteriormente all'entrata in vigore del D.L. n. 341 del 2000; e sotto tale aspetto non può dirsi che AV UE abbia conseguito tale diritto, essendo emerso per tabulas che il rito abbreviato è stato da lui chiesto ed ottenuto in epoca posteriore all'entrata in vigore del citato D.L. n.341 del 2000. 6. Il ricorso proposto dal P.G. di Reggio Calabria va pertanto accolto, con conseguente l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata.

P.Q.M.

A scioglimento della riserva assunta in data 6 ottobre 2011, così decide: annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata. Così deciso in Roma, il 6 ottobre 2011.
Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2012