IN E DEL POPO ITAL AN07770/03 REPUBBLICA H ALIANA LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto Impugnazione ordinanza di SEZIONE TERZA CIVILE improcedibilità dell'azione esecutiva Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Vito GIUSTINIANI Presidente R.G.N. 2898/01 Dott. Paolo VITTORIA - Consigliere Dott. Roberto PREDEN Consigliere Cron. 17123 Dott. Luigi Francesco DI NANNI Consigliere Rep. 2039 Rel. Consigliere - Ud. 31/01/03 Dott. Francesco TRIFONE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: DI TE IA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA TUSCOLANA 4, presso lo studio dell'avvocato MARCO PEPE, che la difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

AL TEDORO, AL IA, AL EP, AL AN, elettivamente domiciliati in ROMA VIA LEONFORTE 8, presso lo studio dell'avvocato GIROLAMO LAURICELLA, difesi dall'avvocato FRANCESCO LORENTI, giusta delega in atti%;B 2003 controricorrenti 214 avverso il provvedimento del Tribunale di ROMA, emesso لئے il 02/11/00 e depositato il 03/11/00 (R.G. 16649/84); udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 31/01/03 dal Consigliere Dott. Francesco TRIFONE;
udito l'Avvocato Marco PEPE;
udito l'Avvocato Francesco LORENZI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Maurizio VELARDI che ha concluso per l'inammissibilità ed in subordine per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con provvedimento emesso fuori udienza e depositato il 3 novembre 2000, il giudice dell'esecuzione del tri- bunale di Roma dichiarava improcedibile l'azione esecu- tiva per obbligo di fare introdotta in danno di TE AL ad istanza di IA Di TE in virtù di titolo costituito da sentenza definitiva, con la quale lo stesso AL era stato condannare a demolire la parte del fabbricato di sua proprietà costruita a distanza non regolamentare dal fondo della Di TE. Il giudice dell'esecuzione considerava che per la demolizione era richiesta, secondo la disciplina urba- nistica vigente, l'autorizzazione o la concessione, che il comune di Roma non aveva rilasciato essendo stata rigettata la richiesta di condono del fabbricato. 2 m Per la cassazione della ordinanza ha proposto ri- corso IA Di TE, che affida la impugnazione a quat- tro mezzi di doglianza, cui resistono con controricorso TE AL unitamente a IA, PE e GI AL, costoro nella qualità di aventi causa dell'originario esecutato, chiamati per ordine del giu- dice nella procedura esecutiva. MOTIVI DELLA DECISIONE Con il primo motivo dell'impugnazione -deducendo la erronea interpretazione del titolo esecutivo nonché la illegittima inversione dell'onere della prova in suo danno- la ricorrente assume che il giudice dell'esecuzione avrebbe dovuto ritenere che la conces- sione edilizia era richiesta solo nel caso in cui il AL avesse voluto ricostruire il suo fabbricato, nel rispetto delle distanze dal fondo del vicino, dopo che la parte di esso ritenuta dal tribunale illegittima era stata demolita. Con il secondo motivo di impugnazione -deducendo il vizio di motivazione dei diversi provvedimenti adot- tati dal giudice dell'esecuzione- la ricorrente denun- cia la contraddittorietà del provvedimento impugnato, per il fatto che in precedenza altro provvedimento del medesimo giudice dell'esecuzione aveva escluso la ne- cessità della concessione edilizia per effettuare le 3 opere di demolizione disposte dalla sentenza. Con il terzo mezzo di doglianza la ricorrente de- nuncia la violazione e la falsa applicazione della nor- ma di cui all'art. 8, punto 7 lettera b) del D. L. 88/95, confermato con legge n. 662 del 1996 e successi- ve modifiche, per non avere il giudice dell'esecuzione ritenuto che la suddetta normativa prevedeva soltanto l'onere della comunicazione per potere effettuare sem- plici opere di demolizione. Con l'ultimo motivo del ricorso -deducendo la violazione e la falsa applicazione della legge n. 47 del 1985 sul condono edilizio nonché, in relazione, la mancata osservanza della norma dell'art. 612 c.p.c.- la ricorrente assume che la osservanza della normativa sul condono edilizio non poteva costituire il presuppo- sto della procedura di abbattimento di opere abusive, siccome aveva, invece, ritenuto il giudice dell'esecuzione nell'impugnato provvedimento. Del ricorso i resistenti eccepiscono la inammissi- bilità, che essi fanno discendere dal difetto di spe- cialità della procura al difensore della ricorrente, giacché detto mandato non consentirebbe di stabilire quale sia la volontà del soggetto che l'ha conferito, nonché dal fatto che le censure della ricorrente pro- spettano sostanzialmente una indagine in fatto, preclu- 4 -- sa in sede di giudizio di legittimità. Premesso che la eccezione di inammissibilità del ricorso per preteso difetto di specialità della procura (conferita da IA Di TE al suo difensore avvocato Marco Pepe, apposta a margine dell'atto indirizzato a questa Corte e costituente corpo unico con il ricorso) non è fondata, poiché essa, seppure non contiene la in- dicazione del mezzo di impugnazione autorizzato, non può che riferirsi a quello specificamente individuato dall'organo giudiziario cui l'atto si rivolge, secondo quanto questa Corte ritiene con principio del tutto pa- cifico (ex plurimis: Cass., n.1058/2001; Cass., n. 15509/2000), rileva, preliminarmente, questo giudice di legittimità -secondo doveroso esame officioso della relativa questione, ancorché questa non sia stata pro- spettata dalla parte resistente- che occorre stabili- re se è ammissibile il rimedio del ricorso per cassa- zione avversO il provvedimento, quale quello in ogget- to, con cui il giudice dell'esecuzione, dando atto del fatto che non si è realizzata una condizione di esegui- bilità del titolo esecutivo, dichiara con ordinanza la improcedibilità dell'esecuzione, ponendo in tal modo fine al relativo procedimento in corso. Il problema -conseguente all'applicazione del principio del tutto pacifico secondo cui la chiusura 5 при del processo esecutivo deve derivare da un provvedimen- to d'ufficio del giudice dell'esecuzione qualora il ti- tolo azionato non risulti più dotato dell'efficacia esecutiva indispensabile, la quale deve, invece, sor- reggerlo per tutta la durata del processo stesso- è ben noto in dottrina, che, in ordine al regime della impugnabilità del suddetto provvedimento, prospetta va- rie soluzioni, a seconda della diversa qualificazione giuridica che assegna al provvedimento in questione. Le opinioni degli autori si riassumono, fondamen- talmente, in tre diversi indirizzi, quali, rispetti- vamente, al provvedimento del giudice dell'esecuzione, che impedisce il prosieguo del processo esecutivo per sopravvenuta insussistenza del titolo ex art. 474 c.p.c., attribuiscono: a) la valenza di vero e proprio accertamento nega- dell'azione esecutiva, deducibile con tivo l'opposizione all'esecuzione in caso di mancato rilievo officioso, per cui, nella analogia del provvedimento a quello di accoglimento dell'opposizione ex art. 615 c.p.c. in considerazione del medesimo contenuto dal punto di vista sostanziale, il provvedimento medesimo considerano vera e propria sentenza, che ritengono, pertanto, impugnabile con l'appello; b) la natura di ordinanza di estinzione del proces- 6 при so esecutivo, equiparabile alle altre emesse a seguito di rinuncia ex art. 629 dei creditori o di inattività delle parti ex art. 630 c.p.c., ed assoggettata, per- ciò, al medesimo regime della impugnazione mediante il reclamo previsto dall'ultimo comma del predetto artico- lo 630; c) la qualificazione di atto esecutivo (per il fat- to che esso costituisce l'espressione della cosiddetta natura realizzatrice dei provvedimenti del giudice dell'esecuzione non solo in positivo, ma anche in nega- tivo), denunciabile con l'opposizione formale ex art. 617 c.p.c. In base a nessuna delle tre opinioni espresse in dottrina il provvedimento in questa sede impugnato sa- rebbe, pertanto, assoggettabile direttamente al rimedio del ricorso per cassazione. Alla medesima conclusione devesi pervenire anche in virtù dell'elaborazione giurisprudenziale sul tema ge- nerale della chiusura del processo esecutivo, svolta da questo giudice di legittimità, che ha già affermato (ex plurimis: Cass., sez. un., 21 dicembre 1990, n. 12139) che l'ordinanza dichiarativa dell'estinzione del pro- cesso di esecuzione può essere denunciata non con l'opposizione agli atti esecutivi, ma, ai sensi dell'art. 630, 3° comma, c.p.c. (nel testo risultante 7 ри dalla sentenza n. 195 del 1981 della Corte costituzio- nale), con il reclamo, il quale deve essere deciso con sentenza appellabile, trattandosi di stabilire in ordi- ne a questione attinente al diritto del creditore a proseguire l'esecuzione e, perciò, equiparabile alla decisione sull'opposizione all'esecuzione, per cui in difetto di detto rimedio resta preclusa ogni possibili- tà di contestare la validità e l'efficacia della pre- detta ordinanza. In virtù del suddetto principio -secondo cui sulla ordinanza (positiva o negativa), che decide la eccezio- ne di estinzione del processo esecutivo, è previsto un controllo a struttura cognitiva, che si conclude con un provvedimento a contenuto decisorio soggetto al normale regime di impugnazione costituito dall'appello- deve essere risolta anche la controversia in oggetto, nella quale la ordinanza del giudice dell'esecuzione, in at- tuazione del potere-dovere che la legge gli attribuisce di impedire che il processo esecutivo prosegua in pre- senza di una condizione di sopravvenuta inesigibilità del titolo ex art. 474 c.p.c., ha dichiarato la impro- cedibilità dell'azione esecutiva per la attuale inido- neità del titolo giustificativo. Il ricorso, pertanto, è dichiarato inammissibile. Ricorrono giusti motivi per compensare interamente 8 ри tra le parti le spese del presente giudizio di cassa- zione, giacché la inammissibilità del ricorso è stata rilevata d'ufficio.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e com- pensa interamente le spese del giudizio di cassazione. Roma, 31 gennaio 2003. Il Consigliere IA Presidente MisiuntiniensVerfienti IL CANCELLERE 81 Dott.ssaIA Alel Depositata in Cancelleria ĐƯỢC THU19 THG 2003 VIL CANCELLIERE 01 Dott.ssa IA Avet 9