Aula 'A' REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSATIONE14711/02 Oggetto 'EZI NE L VORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Giovanni PRESTIPINO - Presidente R.G.N. 13692/99 Consigliere Cron.34237 Dott. Donato FIGURELLI - Rel. Consigliere Dott. Raffaele FOGLIA Rep. Consigliere Ud. 11/04/02 Dott. Maura LA TERZA ConsigliereDott. Saverio TOFFOLI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: ET AR, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ALBERICO II 33, presso lo studio dell'avvocato BRUNO COSSU, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIOVANNI AIMAR, giusta delega in atti;
ricorrente

contro

AUTOCARROZZERIA F.LLI FRAIRE DI FRAIRE BRUNO E GUIDO S.N.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COLA DI RIENZO 149, presso 10 studio dell'avvocato SERGIO FIDENZIO, che lo rappresenta e difende unitamente 2002 all'avvocato SALVATORE CAPELLO, giusta delega in atti;
1583 -1- controricorrente avverso la sentenza n. 90/99 del Tribunale di SALUZZO, depositata il 28/04/99 R.G.N. 453/97; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/04/02 dal Consigliere Dott. Raffaele FOGLIA;
udito l'Avvocato ASSENNATO per delega COSSU;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo NARDI che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso del 5.12.1995 al Pretore di Saluzzo, RC LV conveniva in giudizio l'Autocarrozzeria F.lli Fraire per sentirla condannare al pagamento, in suo favore, della somma di £. 52.172.409 per differenze retributive in relazione all'orario effettivamente svolto, nonché per mensilità non corrisposte e relativo t.f.r., previa sottrazione di £. 500.000 mensili a titolo di restituzione di un mutuo concessogli dalla stessa società. Costituitasi in giudizio la società convenuta contestava che il LV avesse lavorato per 40 ore settimanali, producendo cartellini di entrata e uscita;
contestava i conteggi allegati, e precisava di aver aderito al ccnl di categoria solo dal 3.4.1992. In via riconvenzionale la società chiedeva la restituzione dell'intera somma data in prestito. Con sentenza del 19.7.1997, il Pretore adito, ritenendo provato l'orario settimanale di 40 ore e considerando tacitamente applicato il ccnl, condannava la società al pagamento della somma di £. 45.664.062 più accessori. Proposto appello dalla società convenuta, resistente il LV, ed espletata consulenza tecnica d'ufficio, il Tribunale di Saluzzo, con sentenza del 28.4.1999 condannava l'appellante al pagamento, in favore del LV, della somma di £.

1.529.141 quale differenza retributiva per il periodo successivo al 1°.4.1992, e compensava le spese del giudizio. Per quanto interessa in questa sede, osservava il Giudice del gravame che la c.t.u. aveva rifelato come la società appellante non ave neanche implicitamente applicato il ccnl di categoria su cui il LV aveva fondato le sue pretese: la circostanza che essa avesse applicato alcuni istituti ed avesse riconosciuto all'appellato vari emolumenti sulla scorta della contrattazione collettiva, non era sufficiente a giudizio del Tribunale ad affermare una costante ed uniforme applicazione del ccnl in questione;
l'applicazione meramente settoriale di tale 3 contratto ne escludeva, infatti, il carattere di uniformità. Di conseguenza risultava correttamente corrisposta la retribuzione sulla base delle ore effettivamente lavorate, documentate dai cartellini di entrata e uscita. Solo a partire dal ccnl di categoria, 1°4.1992, una volta che la società aveva sottoscritto potevano essere riconosciute al LV le invocate differenze retributive, nei limiti di £.

1.529.141. Avverso detta sentenza il LV ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi, cui ha replicato, con controricorso, la società intimata. MOTIVI DELLA DECISIONE Col primo motivo - deducendo la violazione dell'art. 1362ss. c.c. nonché l'erronea motivazione su un punto decisivo della controversia il ricorrente si - duole che il Tribunale non ha tenuto conto del fatto che la società resistente, sia prima che dopo l'iscrizione alle organizzazioni sindacali di categoria firmatarie del ccnl invocato in causa, si era di fatto ispirata al medesimo contratto collettivo, sia inquadrando il LV nel V livello, sia tenendo presenti nella busta paga tutti gli istituti retributivi tipizzati in quel ccnl, senza poi rispettarne i minimi retributivi. Il motivo è fondato e merita, pertanto, accoglimento. La sentenza impugnata è sicuramente censurabile anzitutto per l'affermazione di diritto in essa contenuta, secondo cui perché possa parlarsi di applicazione implicita del ccnl in questione è necessario “che la datrice di lavoro - ancorché non firmataria dell'accordo ne avesse osservato la disciplina in ogni elemento del rapporto di lavoro subordinato”, laddove "l'applicazione meramente settoriale di tale contrattazione ne esclude senz'altro il carattere di uniformità, atteso che la stessa presunta costanza applicativa è stata smentita per alcuni istituti"" Tale affermazione è di per sé discutibile nella sua rigida formulazione di principio in quanto anche dalla spontanea applicazione da parte del datore di lavoro di alcuni e non di tutti gli istituti di un contratto collettivo pur non formalmente menzionato nel contratto individuale, e non espressamente escluso dal lavoratore, può trarsi un comportamento di tacita o implicita adesione da parte del datore di lavoro al medesimo contratto collettivo;
e ciò può dirsi, sempreché trattasi di istituti che secondo un apprezzamento riservato al giudice di merito - assumono un rilievo qualitativamente significativo nella disciplina collettiva dettata dal contratto collettivo in questione. Il Tribunale di Saluzzo non ha svolto alcuna indagine del genere, limitandosi, anzi, a trarre la smentita alla adesione tacita ipotizzata dal LV proprio nella disapplicazione della disciplina della retribuzione da parte del datore di lavoro, il che tuttavia non può a sua volta valere come indice risolutivo della questione, costituendo proprio il punto oggetto di contestazione. Ma la sentenza impugnata denota un ulteriore aspetto di fragilità per non aver considerato che anche dopo l'adesione espressa al ccnl avvenuta nell'aprile 1992 la società datrice di lavoro aveva continuato a regolare il rapporto di lavoro con il LV in termini e con contenuti assolutamente identici rispetto al passato, il che potrebbe costituire elemento apprezzabile per interpretare la reale intenzione della stessa società di applicare sia prima che dopo quel contratto collettivo. Questo aspetto contraddittorio del comportamento della società (la quale, anche dopo aver aderito al ccnl., ha tuttavia continuato ad eseguire il contratto secondo le modalità precedenti, con ciò implicitamente ammettendone la conformità al ccnl) non è stato colto dalla sentenza impugnata che, pertanto, è ancora viziata sul punto. - deducendo l'errata valutazione delle prove ex art. Col secondo motivo · 116 c.p.c., e la violazione dell'art. 5 della legge 10.12.1984, n. 863 e dell'art. 2107 C.C. il ricorrente lamenta che il Tribunale di Saluzzo ha immotivatamente - attribuito valore probatorio a documenti di parte (i cartellini orario, peraltro privi 5 di sottoscrizione) disattendendo le concordanti deposizioni testimoniali raccolte. Il Tribunale, inoltre ha trascurato di considerare che un contratto a tempo parziale (quale quello di fatto prefigurato) avrebbe richiesto la forma scritta ex art.5 della legge n. 863/1984, sicchè in mancanza di questa forma il rapporto doveva essere considerato (presuntivamente, ex artt. 2727, 2728 e 2729 c.c.) a tempo pieno, e, dunque pari ad una durata di 40 ore settimanali, come previsto dal ccnl invocato. Questo motivo non può trovare ingresso. -Va rilevato, anzitutto per quanto riguarda la valutazione delle prove (sia documentali che testimoniali) - che la censura è inammissibile sia perché entra nel merito, sia perché, non indica specificamente gli elementi di contraddizione denunciati in termini assolutamente generici. Come è noto, i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena d'inammissibilità, questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio di appello, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase del merito né rilevabili d'ufficio. Pertanto, ove il ricorrente proponga detta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione avanti al giudice del merito, ma anche di indicare in quale atto del precedente giudizio lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione, prima di esaminarne il merito (conf. Cass., 7.8.2001, n. 10902). Inconsistente, inoltre, è il riferimento alle presunzioni che nel caso non operano proprio perché la sentenza si basa su prove documentali e testimoniali tutte a favore di una durata oraria settimanale inferiore a 40 ore. Quanto alla legge sul part-time è sufficiente tener presente che il rapporto in questione è iniziato nel 1977, ed è quindi ad essa anteriore: ciò è sufficiente per escludere che potesse ad esso applicarsi il requisito della forma scritta, introdotta per la prima volta dalla legge del 1984 (cfr. Cass., 17.11.1994, n. 9724). Sulla base di quanto precede, il ricorso merita accoglimento limitatamente al primo motivo, con il conseguente rinvio della causa alla Corte di appello di Torino la quale provvederà in adesione ai principi più sopra esposti, liquidando anche le spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso limitatamente al primo motivo. Cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Torino. Così deciso in Roma, 1'11.4.2002 Il Consigliere estensore И Presidente miferi 3 3 5 0 . 1 A IL CANCELLIERE I N S . D S T Depositate in Cansallerie , 3 A R T O 7 A - L 16 OTT. 2002 8 L A L - S O L 1 I B A 1 I D W I S D E IL CANCELLIERE I N 4805 G A A T G S O O E O T L A T P D I M E A I K , L L O E D *