Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. OLIVIERI Renato - Presidente - del 27/01/2005
Dott. TUCCIO PE - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARINI Lionello - Consigliere - N. 207
Dott. IACOPINO Silvana - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - N. 28882/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO GIP TRIBUNALE di TORRE ANNUNZIATA;

nei confronti di
1) DE TE PE N. IL 03/12/1976;
2) DE TE AL N. IL Il/11/1974;
avverso ORDINANZA del 14/07/2004 GIP TRIBUNALE di TORRE ANNUNZIATA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. MARINI LIONELLO;

lette le conclusioni del P.G. Dr. Aurelio Galasso, il quale ha chiesto annullarsi con rinvio l'ordinanza impugnata. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza in data 14 luglio 2004 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Torre Annunziata non ha convalidato l'arresto di De TE PE e De TE QU, arrestati perché trovati in possesso di sostanza, verosimilmente hashish", ed ha rigettato la istanza di applicazione della misura cautelare della custodia in carcere dei medesimi.
Il suddetto giudice ha argomentato, quanto al primo provvedimento, che, in mancanza di esame narcotest attestante la natura stupefacente della sostanza sequestrata, non si poteva ritenere sussistente lo stato di flagranza del reato di cui all'art. 73 del D.P.R. n. 309/1990 e, quanto al secondo, che,pur sussistendo gravi indizi di colpevolezza a carico degli indagati in ordine al suddetto reato, alla luce del verbale di arresto e di quanto dichiarato dalla P.G. circa la natura della sostanza stupefacente sequestrata, essendo indubbia,in relazione alla quantità della medesima, "assolutamente incompatibile" con l'uso in un breve arco temporale, tuttavia - considerata la presenza di un unico precedente penale non grave ne' specifico, nonché della quantità di hashish sequestrato (al lordo, 104,40 grammi circa), non poteva escludersi che, in caso di condanna, venisse riconosciuta la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, del D.P.R. n. 309/1990, con concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena.
Il Procuratore della Repubblica presso il suddetto Tribunale ha proposto ricorso per Cassazione avverso la citata ordinanza nella parte in cui non è stato convalidato l'arresto sull'assunto che questo fosse stato effettuato al di fuori della flagranza del reato per la mancata effettuazione del narcotest.
Sostiene il ricorrente che nella immediatezza del fatto vi erano tutti i presupposti per l'arresto in flagranza, e che tale atto era giustificato in presenza di un solo fumus di un delitto che prevede l'arresto (ed il rinvenimento di ben 104, 40 grammi di hashish, una parte dei quali già suddivisa in 48 dosi, non poteva esimere la Polizia Giudiziaria dal procedere all'arresto dei detentori, a prescindere da ulteriori accertamenti tecnici).
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha, nella propria requisitoria scritta, fatto richiesta di annullamento con rinvio del provvedimento impugnato, osservando che in sede di convalida il giudice deve valutare solo il fumus del reato, cioè l'astratta configurabilità della fattispecie, senza vagliare il quadro indiziario, e di conseguenza l'assenza del narcotest non rilevava, essendo il suddetto fumus ricavabile dalle circostanze fattuali riportate nel verbale di arresto e constatate dagli agenti di P.G., i quali operano senza poter effettuare la verifica degli indizi (narcotest).
Il ricorso, con il quale viene chiaramente dedotta una violazione di legge, è fondato e va, pertanto, accolto.
Invero, per consolidata giurisprudenza di legittimità (vedansi, ex pluribus, Cass. Sez. 2^ 1-4-2003 n. 2018, Randazzo;
Cass. Sez. 6^ 11- 12.2002 n. 8029, P.M. in proc. Fiorenza;
Cass. Sez. 6^ 30-3-2000 n. 1589, Sacchetti), in sede di convalida dell'arresto il giudice deve limitarsi a verificare il rispetto delle condizioni previste dagli artt. 380, 381 e 382 c.p.p., ossia se ricorrono gli estremi della flagranza e se sia configurabile con riguardo agli alle connotazioni del caso concreto una delle ipotesi criminose che consentono l'arresto (il c.d. "fumus commissi delicti"), senza sconfinare nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza, il cui accertamento è riservato alla successiva fase processuale dell'applicazione della misura cautelare. Nella specie il giudice ha sì escluso che ricorressero gli estremi della flagranza del reato per il quale i De TE sono stati tratti in arresto, ma ciò ha fatto con una motivazione (l'assenza, peraltro consueta perché inevitabile di un "narcotest" al momento dell'arresto) che non attiene alla flagranza stessa (art. 282, comma 1, c.p.p.) - atteso che flagrante è il reato che si commette attualmente, e che i De TE furono trovati nella detenzione attuale della sostanza definita hashish - bensì alla sussistenza degli indizi di colpevolezza, avendo il giudice valorizzato l'assenza di un accertamento sulla natura della sostanza detenuta, in un contesto nel quale il suo sindacato si sarebbe dovuto arrestare alla valutazione della sussistenza (sulla base di quanto rappresentato dai verbalizzanti) del fumus di reato, ed esattamente del reato di cui all'art. 73 del D.P.R. m. 309/90. Del resto, non si può non rilevare - sia pur soltanto per ragioni di completezza,considerato che i provvedimenti del giudice in tema di convalida dell'arresto e di richiesta di applicazione di misura coercitiva sono del tutto distinti, soggetti a diversi mezzi di impugnazione ed aventi presupposti e finalità diverse - che nell'ordinanza unica, con la quale il giudice ha negato la convalida dell'arresto e, di seguito, l'applicazione della misura, si legge che sussistevano gravi indizi di colpevolezza per il reato di cui all'art. 73 del D.P.R. n. 309/1990, il che integra un giudizio (sia pur formulato nel diverso ambito della valutazione della sussistenza dei presupposti per l'adozione di misura coercitiva) che assorbe e vanifica logicamente l'argomento valorizzante l'assenza del narcotest, comunque non rilevante ai fini della esclusione del fumus di reato e tanto meno della esclusione dello stato di flagranza . Per le ragioni che precedono l'ordinanza impugnata deve essere annullata, con rinvio al giudice a quo per nuova decisione sulla convalida dell'arresto.

P.Q.M.

Annulla il provvedimento impugnato e rinvia al Tribunale di Torre Annunziata.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 27 gennaio 2005. Depositato in Cancelleria il 20 maggio 2005.