Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCESCO SOMMELLA - Presidente -
Dott. ERNESTO LUPO - Consigliere -
Dott. RENATO PERCONTE LICATESE - rel. Consigliere -
Dott. FRANCESCO TRIFONE - Consigliere -
Dott. GIOVANNI BATTISTA PETTI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NA EL, elettivamente domiciliata in ROMA VIA V RENIERI 32, presso lo studio dell'avvocato SALVATORE FAMIANI, difesa dall'avvocato PAOLO GATTO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LA EL IU;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^. 10936/98 proposto da:
LA EL IU, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA C.NERAZZINI 5, presso lo studio dell'avvocato MICHELE PAZIENZA, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato GREGORIO GIACOBBE, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
NA EL, elettivamente domiciliata in ROMA VIA V RENIERI 32, presso lo studio dell'avvocato SALVATORE FAMIANI, difesa dall'avvocato PAOLO GATTO, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 197/98 del Tribunale di MESSINA, emessa il 10/12/97 e depositata il 16/02/98 (R.G. 2886/95);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/09/00 dal Consigliere Dott. Renato PERCONTE LICATESE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Guido RAIMONDI che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l'assorbimento dell'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
IN AN, proprietaria di un immobile sito a Messina, condotto in locazione, per uso di casa protetta per anziani, da La BE PE, in virtù di contratto stipulato il 2 novembre 1987, chiedeva che venisse disposto il rilascio di detto immobile alla prima scadenza contrattuale del 30 novembre 1993, per provvedere all'integrale sua ristrutturazione. Il resistente contestava il diritto della IN al rilascio, e comunque, in riconvenzionale, chiedeva il pagamento dell'indennità per la perdita dell'avviamento. La IN, a sua volta, aderiva alle eccezioni del convenuto. Con sentenza del 13 settembre 1995 l'adito pretore dichiarava cessata la materia del contendere sulla domanda principale di rilascio dell'immobile e condannava la IN al pagamento, in favore della controparte, della somma di lire 68.940.000 per indennità di avviamento e di lire 9.000.000 a titolo di restituzione del deposito cauzionale, oltre agli interessi dal 28 settembre 1994 al soddisfo. Con la sentenza oggi impugnata, emessa il 16 febbraio 1998, il Tribunale di Messina in parte ha dichiarato inammissibile e in parte ha rigettato il gravame della IN.
Quest'ultima ricorre per la cassazione di tale sentenza, formulando tre motivi. Il La BE resiste con controricorso e contestuale ricorso incidentale condizionato, oggetto di controricorso della IN.
Le parti hanno depositato una memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
È preliminare la riunione dei ricorsi, ai sensi dell'art. 335 c.p.c. Col primo motivo, deducendo la violazione dell'art. 100 C.p.c. (art. 360 n. 3 c.p.c.), la IN sostiene che, in seguito alla sua adesione alle eccezioni del resistente La BE, la domanda di cessazione della locazione alla data del 30 novembre 1993 doveva essere rigettata, in accoglimento delle conclusioni di cui al n. 2 della memoria difensiva dello stesso resistente. Ed invero, prosegue, non risulta alcuna prova della seria intenzione di essa IN di provvedere all'integrale ristrutturazione dell'immobile locato, che costituisce condizione di proponibilità della domanda di rilascio alla prima scadenza, ai sensi dell'art. 29 della legge n. 392 del 1978. Giustamente pertanto il convenuto si oppose alla domanda di rilascio, e, avendo di ciò preso doverosamente atto la locatrice, la sua domanda, correttamente, doveva essere respinta. A tale rigetto ben aveva interesse la IN, giacché dall'accoglimento sarebbe derivato per lei l'obbligo del pagamento dell'indennità di avviamento. Erroneamente dunque il Tribunale le ha negato l'interesse ad impugnare e a ottenere, per questa via, la riforma della sentenza di primo grado, la quale, a sua volta, invece di rigettare la domanda, dichiarò cessata la materia del contendere. Il motivo è infondato.
Il Tribunale, premessa la necessità che l'impugnazione sia sorretta da un concreto interesse (art. 100 c.p.c.), il quale coincide con la soccombenza, osserva che per un verso la IN non è soccombente in primo grado, atteso che, avendo ella aderito alle eccezioni del resistente, il pretore ha dichiarato cessata la materia del contendere rispetto alla domanda di rilascio dell'immobile alla prima scadenza contrattuale. Per un altro verso, sottolinea ancora la sentenza impugnata, sono irrilevanti tanto la rinuncia alla domanda espressa dalla ricorrente in sede pretorile, allorché il conduttore, originariamente oppostosi al rilascio, aveva dichiarato di aderire alla richiesta stessa, quanto l'odierna istanza di rigetto della domanda di rilascio proposta innanzi al pretore. In ogni caso infatti "il rilascio dell'immobile avvenuto nel corso del giudizio da parte del conduttore deve ritenersi eziologicamente collegato ad un'iniziativa della locatrice, con conseguente tenutezza della stessa al pagamento dell'indennità di avviamento, ove ne ricorrano i presupposti di legge".
Di qui, in conclusione, l'inammissibilità del gravame. non assistito da un interesse dell'appellante.
Questo difetto di interesse della IN ad appellare, rilevato dal giudice del gravame, va confermato.
Secondo la prevalente giurisprudenza di questa Corte, che il Collegio condivide, la pronuncia di cessazione della materia del contendere equivale a una sentenza di rigetto nel merito della domanda, e pertanto la IN non aveva interesse ad impugnare tale pronuncia per vederla sostituita con un'altra, di rigetto della propria domanda di rilascio alla scadenza contrattuale del 30 novembre 1993, analoga nel contenuto e negli effetti.
Del resto la IN, aderendo (anche di persona. come precisato nello stesso ricorso) alle eccezioni del convenuto, il quale aveva concluso per il rigetto della domanda, ha in realtà rinunciato per implicito alla domanda stessa, noto essendo che la rinuncia alla domanda può essere anche tacita, come nel caso di riconoscimento dell'infondatezza dell'azione, accompagnato dalla dichiarazione di non voler insistere nella medesima, e sfocia in ogni caso, per l'appunto, in una pronuncia di cessazione della materia del contendere (Cass. 19 marzo 1990 n. 2267). È quindi di tutta evidenza che la IN non aveva giuridico interesse a sostituire una pronuncia con un'altra, essendo stata dal pretore, di fatto, rigettata la sua domanda di rilascio, conformemente alle sue aspettative.
Con la seconda parte della surriferita motivazione il Tribunale chiarisce che la IN non può comunque attendersi, dalla rinuncia alla domanda di rilascio e dal sostanziale rigetto di tale pretesa, il beneficio che se ne ripromette, ossia l'esonero dal pagamento dell'indennità di avviamento, giacché il rilascio dell'immobile, avvenuto in corso di causa, dipende pur sempre dalla sua iniziativa processuale, nulla giovando alla locatrice la tardiva sua sconfessione (sicché non è dovuto a un comportamento spontaneo del conduttore tale da escludere, ai sensi dell'art. 34 1^ comma della legge n. 392 del 1978, il suo diritto all'indennizzo).
Contro questa "ratio decidendi" la ricorrente non muove specifiche censure, limitandosi a riaffermare, in astratto, l'automatico collegamento, rifiutato dal Tribunale, tra il rigetto della domanda di rilascio e l'esonero dal pagamento dell'indennizzo; di guisa che resta acclarato, sotto questo primo aspetto, il diritto del La BE, e può passarsi all'esame delle restanti censure, che lo contestano sotto altri profili.
Col secondo motivo, denunciando la violazione dell'art. 34 della legge citata (art. 360 n. 3 c.p.c.), la ricorrente osserva che il La BE, non avendo provato di essere in possesso delle autorizzazioni amministrative necessarie per lo svolgimento dell'attività esercitata nell'immobile locato, non ha diritto all'indennizzo per la perdita dell'avviamento commerciale;
e soggiunge che tale eccezione, "già formulata in prime cure, non è stata neanche esaminata dalla sentenza del pretore, che non si è curato, quantomeno, di confutarla".
L'attività di "casa protetta" per anziani non comporta comunque, ad avviso della ricorrente, un contatto diretto col pubblico degli utenti e dei consumatori, perché la scelta di una casa a preferenza di un'altra ha luogo solo in ragione del rapporto fiduciario tra l'anziano e il personale medico e paramedico che ivi offre le sue prestazioni;
le quali ultime, del resto, possono essere indifferentemente svolte in qualunque immobile idoneo. Col terzo mezzo infine, denunciando insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 n. 5 c.p.c.), la ricorrente rileva come il Tribunale, immotivatamente,
attribuisca rilievo, nello stesso tempo, tanto all'ubicazione dei locali quanto alle qualità professionali del personale addetto alla casa per anziani, senza curarsi, per lo meno, di stabilire quale dei due suddetti elementi abbia la prevalenza sull'altro nel determinare la scelta degli utenti.
Questi due motivi, da trattare congiuntamente, sono fondati per quanto di ragione.
Va subito rilevata infatti l'inammissibilità della censura svolta nella prima parte del secondo, in quanto diretta contro la sentenza di primo grado. Anche poi se si volesse intendere detta censura, in contrasto con la lettera, come diretta contro la sentenza del Tribunale, se ne dovrebbe dichiarare l'infondatezza, avendo il giudice d'appello spiegato che la casa di riposo non era gestita "contra legem", essendo stata autorizzata con licenza della Prefettura ("recte" Questura) di Messina in data 15 febbraio 1993. Per quanto concerne le restanti questioni sollevate con i motivi in esame, la sentenza impugnata è dell'avviso che l'attività di gestione di una casa di cura per anziani costituisca attività commerciale alla quale è ricollegabile un vero e proprio avviamento:
ed invero "l'attività in parola è rivolta verso un pubblico originariamente indifferenziato di possibili fruitori costituito dagli anziani che necessitano di particolare assistenza e dai parenti degli stessi, rispetto ai quali assume, di certo, significativo rilievo, unitamente a quello della professionalità del personale impegnato, l'elemento relativo all'ubicazione dei locali in cui si è svolta l'opera di ricovero ed assistenza, idoneo a determinare l'attrazione della clientela".
Non v'è chi non veda la grave insufficienza logica e giuridica di tale ragionamento.
Il Tribunale avrebbe dovuto infatti accertare il genere di attività svolta in quei locali dal La BE in favore degli anziani ricoverati, per valutare poi a ragion veduta se rivestisse carattere di prevalenza un'opera definibile come professionale per la qualità e la quantità del personale impiegato e per il tipo delle prestazioni eseguite, o se prevalesse invece un'attività organizzativa di natura strettamente imprenditoriale commerciale. È noto che, nel caso delle attività professionali alle quali ha riguardo l'art. 35 della legge n. 392 del 1978 per negare il diritto all'indennizzo per la perdita dell'avviamento commerciale, se è indubbia la presenza di una clientela, è invece carente l'aspetto della sua inerenza a determinati locali, in quanto il rapporto tra cliente e professionista ha un contenuto fiduciario, strettamente personale, che prescinde dall'ubicazione dei locali dove l'opera professionale viene svolta, di talché al rilascio dei locali non consegue la perdita della clientela.
Il Tribunale invece attribuisce "significativo rilievo" tanto a una non meglio specificata "professionalità" del personale, senza meglio chiarire il concetto, quanto "all'ubicazione dei locali in cui è svolta l'opera di ricovero e di assistenza", omettendo di precisare per quali speciali ragioni detta ubicazione fosse così importante per i ricoverati e i loro congiunti. Se poi avesse inteso riferirsi a una vera attività professionale, di quelle contemplate nell'art. 35 cit., allora avrebbe dovuto anche spiegare come tra quell'attività, eminentemente fiduciaria, e i locali potesse configurarsi il rapporto di inerenza, che solo può giustificare, col rilascio, la perdita della clientela e, con essa, dell'avviamento, si da legittimare il diritto all'indennizzo.
Col ricorso incidentale condizionato, a sua volta, il La BE si duole del mancato rilievo, da parte del Tribunale,
dell'intempestività dell'eccezione di difetto dell'autorizzazione amministrativa, sollevata dalla IN, per la prima volta, soltanto nell'udienza dell'8 giugno 1994, sebbene la stessa, avendo veste di resistente rispetto alla domanda riconvenzionale, dovesse osservare le prescrizioni contenute, a pena di decadenza, per le eccezioni in senso proprio, come la presente, nell'art. 416 c.p.c. Il ricorso incidentale è stato proposto solo per il caso che si ritenesse ammissibile e fondato il motivo concernente il preteso difetto dell'autorizzazione a gestire la casa di riposo. Poiché, come si è visto, la censura sul punto della IN è stata giudicata inammissibile o comunque infondata, ne discende l'assorbimento del ricorso incidentale in esame.
Concludendo, in accoglimento, per quanto di ragione, del secondo e del terzo motivo del ricorso principale, la sentenza impugnata va cassata, col rinvio a un giudice di pari grado (identificato, dopo l'entrata in vigore del d.lg. 19 febbraio 1999 n. 51, non più nel Tribunale, ma nella Corte d'Appello di Messina), cui si domanda anche di provvedere sulle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;

accoglie per quanto di ragione il secondo motivo nonché il terzo motivo del ricorso principale e rigetta nel resto lo stesso ricorso;

dichiara assorbito il ricorso incidentale;

cassa e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'Appello di Messina. Così deciso in Roma, il 27 settembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 28 marzo 2001