Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ELEFANTE Antonino - Presidente -
Dott. COLARUSSO Vincenzo - Consigliere -
Dott. TRIOLA Roberto EL - Consigliere -
Dott. MALPICA Emilio - Consigliere -
Dott. MIGLIUCCI Emilio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
UC EN, DR LV, elettivamente domiciliati in ROMA VIA PENTIMALLI 38, presso lo Studio dell'avvocato ENRICO EGIDIO FALCOLINI, che li difende, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
OT RA, elettivamente domiciliato in ROMA PLE FLAMINIO 9, presso lo studio dell'avvocato CARLO SEBASTIANO FOTI, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

e contro
LI HE;

- intimato con integrazione del contraddittorio -
avverso la sentenza n. 2291/99 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 14/07/99;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 23/09/03 dal Consigliere Dott. Emilio MIGLIUCCI;

udito l'Avvocato Enrico FALCOLINI, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato FOTI Carlo Sebastiano, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARESTIA Antonietta che ha concluso per rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 6 e l'8 luglio 1987 EN CC e NA OL convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma EL NU per sentire:
accertare e dichiarare che l'appartamento di loro proprietà, sito in Roma Via E. Filiberto n. 22 int. 6, era stato acquistato dalla venditrice soc. GE in virtù dell'atto del 13-10-1980 libero dalla servitù costituita dalla presenza nel locale bagno di una tubazione di scarico proveniente dall'appartamento soprastante - int.

8 - di proprietà del convenuto;

per l'effetto condannarsi quest'ultimo alla rimozione della predetta tubazione e al risarcimento dei danni subiti.
Il NU, costituendosi in giudizio, deduceva che:
la realizzazione della tubazione centrale di scarico e le relative derivazioni risalivano all'epoca di costruzione dell'intero fabbricato effettuata all'incirca nell'anno 1920;
di avere acquistato l'appartamento de quo dai sigg.ri Franco DI e MA IA De Angelis con contratto del 15.2.84 nello stato di fatto e di diritto nel quale lo stesso si trovava all'epoca e di non avere in alcun modo alterato le originarie condizioni dell'immobile.
Chiedeva pertanto di essere autorizzato a chiamare in causa il DI per essere garantito in relazione alla domanda proposta dagli attori.
Procedutosi alla chiamata del terzo, si costituiva Franco DI, il quale a sua volta deduceva che:
la costruzione dell'appartamento de quo risaliva all'incirca al 1920;,
la tubazione centrale condominiale e le relative derivazioni dei singoli appartamenti, compresa quindi quella posta nell'interno. 6, risalivano alla stessa epoca;

in ogni caso egli aveva acquistato l'appartamento de quo dalla GESTIM s.p.a. con contratto del 2 marzo 1981 nello stato di fatto e di diritto e quindi con tutte le servitù attive e passive. Con la sentenza dep. il 14 settembre 1996 il Tribunale accoglieva la domanda proposta dagli attori nei confronti del convenuto nonché quella di manleva da quest'ultimo spiegata contro il chiamato. Con sentenza dep. il 14 luglio 1999 la Corte di appello territoriale,accogliendo l'appello proposto dal DI, rigettava la domanda proposta dagli attori nei confronti del NU e quella di garanzia spiegata dal convenuto nei confronti del garante.
I giudici di appello ritenevano quanto segue.
L'appello proposto dal chiamato nei confronti delle statuizioni relative al rapporto principale, era ammissibile nonostante l'acquiescenza del convenuto, stante il rapporto di dipendenza logico giuridica e della pregiudizialità della causa principale rispetto a quella di garanzia;

nel merito, era risultata costituita dall'originario unico proprietario - per destinazione del padre di famiglia - la servitù de qua in epoca anteriore all'acquisto dell'immobile da parte degli attori che l'avevano accettato nelle condizioni obiettive in cui si trovava.
Avverso tale decisione propongono ricorso per Cassazione il CC e la OL sulla base di tre motivi illustrati con memoria.
Resiste con controricorso il DI.
Con ordinanza del 14 febbraio 2003 la Corte disponeva l'integrazione del contraddittorio nei confronti del NU, che veniva ritualmente effettuato dai ricorrenti.
Il NU non ha svolto attività difensiva.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo i ricorrenti, lamentando violazione e falsa applicazione degli artt. 103, 105, 106, 331 e 339 c.p.c. in riferimento all'art. 360 n. 3 c.p.c. nonché vizio di motivazione in relazione all'art. 360 n. 5,deducono che erroneamente la sentenza impugnata aveva ritenuto ammissibile l'appello proposto dal DI, in quanto il chiamato in garanzia non era legittimato ad impugnare nei confronti dell'attore le statuizioni relative all'obbligazione principale, stante l'acquiescenza del convenuto NU.
Il motivo va disatteso.
In tema di garanzia impropria, basata cioè su un titolo diverso ed autonomo rispetto a quello dedotto dall'attore - come appunto nella specie - il garante, il quale si sia difeso contestando anche il titolo dell'obbligazione principale (relativa al rapporto fra attore e convenuto - chiamante in garanzia), assume la veste di parte accessoria della causa principale ed è, perciò,legittimato ad impugnare anche soltanto le statuizioni relative, indipendentemente dalla proposizione del gravame da parte del convenuto (Cass. 12557/2002). Con il secondo motivo i ricorrenti,deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 1061, 1058, 1350 n. 4 e 2697 c.c., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. formulano una duplice ed articolata censura.
a) La prima fa riferimento all'acquisto della servitù per destinazione del padre di famiglia.
La servitù, costituita dalla tubazione installata nel locale bagno dell'appartamento ubicato all'interno 6,non poteva - secondo i ricorrenti - essere acquistata per destinazione del padre di famiglia, non avendo i caratteri dell'apparenza, secondo quanto in proposito previsto dall'art. 1061 c.c.. Infatti, la suddetta tubazione non era visibile atteso che dalla deposizione del teste CA era risultata la sua collocazione nello spazio esistente tra il soffitto ed il sottostante palchettone in legno posto nel locale bagno dell'appartamento degli attori. Al momento dell'acquisto i ricorrenti non avevano conoscenza dell'esistenza della servitù.
La Corte d'appello non aveva in alcun modo motivato sulla questione, che - dibattuta dalle parti - costituiva punto decisivo della controversia.
b)la seconda doglianza concerne l'accettazione o il consenso da parte degli attori della suddetta servitù.
Le servitù prediali - osservano in proposito i ricorrenti - possono essere costituite per contratto o per testamento (art. 1058 c.c.):
secondo l'art. 1350 n. 4 c.c. i contratti che costituiscono o modificano le servitù prediali devono essere redatti per atto pubblico o scrittura privata sotto pena di nullità. Nella specie non sussisteva alcuna prova, posto che nell'atto di acquisto dell'appartamento n. 6 non vi era alcun riferimento alla predetta servitù.
Con il terzo motivo il CC e la OL, denunciando omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione nonché travisamento dei fatti su un punto decisivo della controversia in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c., lamentano il mancato o deficiente esame di punti decisivi, avendo la Corte con la scarna motivazione ritenuto l'accettazione da parte degli acquirenti degli immobili nelle condizioni obiettive in cui si trovavano: negli atti mancava, invece, la prova scritta della presunta accettazione. Il secondo e il terzo motivo, essendo strettamente connessi, vanno esaminati congiuntamente.
Le censure si sono rivelate fondate.
I giudici di appello,nel ritenere l'esistenza della servitù gravante sull'appartamento degli attori, ne hanno individuato i modi di acquisto a favore dell'immobile soprastante,formulando una duplice e concorrente motivazione.
La sentenza ha ritenuto innanzitutto la servitù costituita per destinazione del padre di famiglia per avere l'originario unico proprietario dello stabile realizzato le opere in oggetto prima di alienare i singoli appartamenti.
In secondo luogo la Corte, facendo riferimento alla circostanza che gli acquirenti delle singole unità immobiliari avevano accettato gli appartamenti nelle condizioni oggettive in cui si trovavano, ha comunque ritenuto l'esistenza anche di un acquisto negoziale. Essenziale per la costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia è che all'atto della cessazione dell'appartenenza di due fondi ad unico proprietario,le opere destinate al servizio di uno all'altro siano stabili, si da escluderne la precarietà, ed apparenti in modo da rendere certi e manifesti a chiunque - e perciò anche all'acquirente del fondo gravato - il contenuto e le modalità di esercizio del corrispondente diritto (Cass. 10425/2001;
3399/1999).
L'apparenza della servitù si identifica nella presenza di opere visibili e permanenti che per la loro struttura e consistenza si rivelino in modo inequivoco destinate all'esercizio della servitù stessa e non si concreta nella conoscenza meramente soggettiva della sua esistenza (Cass. 5020/1996). La sentenza è affetta da omessa motivazione su un punto decisivo della controversia.
La Corte si è, infatti, limitata ad accertare l'esistenza e la realizzazione della tubazione da parte dell'originario ed unico proprietario in epoca anteriore all'alienazione dei singoli appartamenti, senza compiere alcuna indagine in merito alla natura, all'ubicazione, alla consistenza e alle caratteristiche delle opere in questione.
In particolare non risultano in alcun modo esaminate le risultanze in proposito emerse dalle deposizioni testimoniali e dagli accertamenti effettuati dal consulente tecnico d'ufficio ai quali hanno fatto specifico riferimento ricorrenti: infatti nessun accenno, neppure implicito, si trova menzionato nella motivazione della decisione impugnata..
Con il terzo motivo, come già accennato, i ricorrenti sostanzialmente lamentano l'omessa o insufficiente motivazione della sentenza nella parte in cui si afferma l'accettazione della servitù in assenza di prova scritta.
La doglianza è fondata.
La decisione dei giudici di appello ha affermato in modo del tutto apodittico l'accettazione della servitù senza compiere alcuna indagine in merito alla relativa fonte,tenuto conto che la costituzione negoziale della servitù ne avrebbe richiesto la specifica descrizione nel titolo di acquisto del bene da essa gravato.
Pertanto vanno accolti il secondo e il terzo motivo del ricorso, mentre deve essere rigettato il primo;
la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Roma che provvedere anche alle spese della presente fase.

P.Q.M.

Accoglie il secondo e il terzo motivo del ricorso;
rigetta il primo;

cassa in relazione ai motivi accolti e rinvia anche per le spese ad altra sezione della Corte di Appello di Roma.
Così deciso in Roma, dai sottoscritti magistrati riuniti nella Camera di consiglio, il 23 settembre 2003.
Depositato in Cancelleria il 26 gennaio 2004