Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ONORATO Pierluigi - Presidente - del 20/01/2005
Dott. MANCINI Franco - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 69
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - N. 38435/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ON AR, n. a Lecco il 20.12.1977;
avverso l'ordinanza 22.9.2004 del Tribunale per il riesame di Lecco;

Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FIALE Aldo;

udito il Pubblico Ministero nella persona del Dott. IACOVIELLO F. M. che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Udito il difensore, Avv.to SIGNORE Vittorio, quale sostituto processuale dell'Avv.to ZOTTI Vito, il quale ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
FATTO E DIRITTO
Con ordinanza del 22.9.2004 il Tribunale di Lecco rigettava l'istanza di riesame proposta nell'interesse di AN AR, sindaco pro tempore del Comune di Colle Brianza, avverso il provvedimento 28.8.2004 con cui il CIP. dello stesso Tribunale - in relazione all'ipotizzato reato di cui all'art. 51, 3 comma, DLgs. n. 22/1997 - aveva disposto il sequestro preventivo di un'area ecologica adibita, senza la prescritta autorizzazione regionale, a deposito dei rifiuti sia urbani sia pericolosi.
Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso il AN, il quale - sotto il profilo della violazione di legge - ha eccepito:
- la inconfigurabilità dell'ipotizzato reato di cui all'art. 51, 3 comma, DLgs. n. 22/1997, in quanto i rifiuti ammassati nell'area assoggettata al vincolo dovrebbero essere considerati come propri dell'ente comunale da lui rappresentato, sicché dovrebbe in ogni caso configurarsi un'attività di gestione di "rifiuti propri", rientrante nella previsione del 2 (e non del 3) comma dell'art. 51 del DLgs. n. 22/1997. Mancherebbe, inoltre, nella specie, "l'elemento costitutivo del degrado, quanto meno tendenziale, dello stato dei luoghi, per effetto della presenza di materiali destinati all'abbandono";
- la insussistenza del "fumus" di qualsiasi reato, poiché la condotta da lui tenuta deve considerarsi legittimata dall'ordinanza di necessità n. 30/2003, emanata - ai sensi dell'art. 13 del DLgs. n. 22/1997 - a seguito di una situazione insostenibile venutasi a creare nel territorio del Comune di Colle Brianza ed in attesa dei finanziamenti della Comunità montana del Lario Orientale destinati alla realizzazione di una piattaforma attrezzata per la raccolta differenziata dei rifiuti urbani;

- l'incongruità del mancato riconoscimento delle scriminanti di cui agli artt 51 e 54 cod. pen. Il ricorso deve essere rigettato, poiché infondato.

1. Alla stregua della giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte Suprema, nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto il riesame di provvedimenti di sequestro:
- la verifica delle condizioni di legittimità della misura da parte del Tribunale non può tradursi in una anticipata decisione detta questione di merito concernente la responsabilità dell'indagato in ordine al reato o ai reati oggetto di investigazione, ma deve limitarsi al controllo di compatibilità tra fattispecie concreta e fattispecie legale ipotizzata, mediante una valutazione prioritaria ed attenta della antigiuridicità penale del fatto (Cass., Sez. Un., 7.11.1992, ric. Midolini);
- "l'accertamento della sussistenza ed fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati in punto di fatto, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono di sussumere l'ipotesi formulata in quella tipica. Il Tribunale, dunque, non deve instaurare un processo nel processo, ma svolgere l'indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull'esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto l'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro" (Cass., Sez. Un., 29.1.1997, n. 23, ric. P.M. in proc. Bassi e altri).
Nella fattispecie in esame il Tribunale di Lecco si è attenuto a tali principi ed ha correttamente valutato - nei limiti del procedimento incidentale - gli elementi rappresentati dall'accusa.

2. Infondata è, anzitutto, la doglianza rivolta a ricondurre la vicenda alla fattispecie di cui al 2 comma dell'art. 51 del D.Lgs. n. 22/1997. Ed invero:
- il riferimento alla nozione di rifiuti "propri" è stato eliminato dalla novella di cui all'art. 1, comma 24, della legge n. 426/1998. Ne consegue che la disciplina penale di cui al comma 2 dell'art. 51 del D.Lgs. n. 22/1997 ricomprende attualmente la condotta di abbandono (o deposito incontrollato o immissione in acque superficiali e sotterranei) di rifiuti sia propri sia prodotti da terzi;

- esattamente nella specie è stato ipotizzato il reato di discarica abusiva (di cui al 3 comma dell'art. 51 del D.Lgs. n. 22/1997), in relazione ad un'area istituzionalmente destinata a deposito comunale abituale di rifiuti. L'attività di gestione - sistematica, reiterata e ripetuta nel tempo - risulta caratterizzata da connotazioni organizzative (anche attraverso l'apposizione di cassonetti all'interno dell'area) e ad essa si connette un tendenziale degrado dello stato dei luoghi per effetto della presenza di materiali destinati all'abbandono.
Le argomentazioni anzidetto conservano validità pure nel vigore della disciplina posta dal D.Lgs. 13.1.2003, n. 36 (Attuazione della direttiva 1999/31/CE relativa alle discariche di rifiuti), che non contiene disposizioni più favorevoli per l'indagato. Il sito di accumulo di rifiuti valutato nel presente giudizio va considerato, infatti, "discarica" anche alla stregua della definizione fornita dall'art. 2, lett. g), del D.Lgs. n. 36/2003, non configurandosi, nella specie, deposito temporaneo, ne' stoccaggio in attesa di recupero o trattamento, ne' stoccaggio di rifiuti in attesa di smaltimento per un periodo inferiore ad un anno.

3. Ribadisce poi il Collegio la costante giurisprudenza di questa Corte Suprema, secondo la quale anche, il Comune, benché gravato dall'obbligo di provvedere allo smaltimento dei rifiuti urbani, ove intenda provvedervi "a mezzo discarica", deve ottenere l'autorizzazione regionale.
Spetta soltanto alla Regione, intatti, nella sua posizione sovraordinata quanto alla programmazione in questa materia, decidere il rilascio o meno dell'autorizzazione, una volta valutate la quantità di rifiuti da smaltire, le strutture, la idoneità delle discariche all'interno del territorio regionale, sulla base della comparazione di interessi pubblici e privati, che non può essere riservata alla limitata prospettiva del sindaco nel ristretto ambito comunale (vedi Cass.: Sez. Unite: 8.5.1989, n. 6883, Liberati e 21.4.1989, n. 6169, Porto;
Sez. 3^: 30.5.1996, n. 5378, Argondizzo;

29.5.1998, n. 6292, Cuda;
16.6.1999, n. 7748, Sodano;
8.7.2002, n. 25926, P.M. in proc. Di Giorgio).

4. Le ordinanze di necessità nella materia della gestione di rifiuti - già previste dall'art. 12 dell'abrogato D.P.R. n. 915/1982 - sono attualmente disciplinate dall'art. 13 del D.Lgs. n. 22/1997 e si inseriscono nel "genus" dei provvedimenti contingibili ed urgenti disciplinati dall'art. 54 del D.Lgs. 18.8.2000, n. 267 (T.U. delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), adottabili "al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini".
La giurisprudenza del Consiglio di Stato - con orientamento condiviso, nell'impostazione teorica, da Cass., Sez. 3^, 16.10.1998, n. 3143, Schepis - ha riconosciuto la legittimità di ordinanze siffatte anche nel caso in cui la situazione di pericolo perduri da tempo e, addirittura, quando debba imputarsi ad inerzia colpevole dell'Amministrazione (vedi Cons. Stato: sentenze nn. 926/1994, 1098/1993, 700/1991, 568/1986, 403/1986). L'adozione delle stesse è discrezionale, ma la discrezionalità si affievolisce con l'aumentare della gravità dell'emergenza da affrontare, fino a diventare un vero e proprio potere-dovere. La eccezionalità del provvedimento impone comunque (nel rispetto dei termini temporali di efficacia previsti dall'art. 13 del D.Lgs. n. 22/1997 e pur con le possibilità di reiterazione ivi riconosciute)
una durata complessiva pur sempre temporanea e razionalmente correlata alla eccezionalità della situazione che si è reso necessario fronteggiare. Questa Corte ha ritenuto illegittimo, infatti, il ricorso alla disposizione in esame per realizzare di fatto discariche permanenti, reiterando per anni le ordinanze, senza soluzione di continuità (vedi Cass., Sez. 3^: 17.4.1998, n. 6292, Cuda;
15.7.1997, n. 9157, Felice).

4.1 Il Collegio condivide e ribadisce le pronunzie di questa Corte - in tema di adozione del provvedimento di necessità in materia di rifiuti - secondo le quali:
- si rende configurabile il reato di cui all'art. 51, comma 3, del D.Lgs. 5.2.1997, n. 22 (gestione di discarica abusiva) a carico del sindaco il quale, con il ripetuto uso del potere di ordinanza ed in mancanza dei relativi presupposti, abbia consentito che venisse istituita e tenuta in esercizio una discarica comunale non autorizzata (Cass., Sez. 3^, 14.10.2002, n. 34298, Buscarino ed altro);
- l'ordinanza contingibile ed urgente che il sindaco può emanare ai sensi dell'art. 13 del D.Lgs. n. 22/1997, in materia di smaltimento dei rifiuti, ha come presupposti:
a) una necessità eccezionale ed urgente di tutelare la salute pubblica o l'ambiente, non riducibile solo a calamità naturali e non fronteggiabile altrimenti;

b) la limitazione nel tempo (efficacia non superiore a sei mesi, con possibilità di due reiterazioni);
c) la inevitabilità del ricorso a forme di smaltimento straordinario dei rifiuti. La medesima ordinanza, inoltre, deve essere adottata in forma scritta (Cass., Sez. 3^: 13.12.1995, n. 714, Farà; 24.5.1994, n. 7537, Marra) ed ha come requisito di legittimità formale una motivazione adeguata, che renda conto dei presupposti concreti dell'ordinanza stessa (vedi Cass., Sez. 3^, 27.3.2000, n. 3878, Stillitani);
- non è possibile, comunque, fare ricorso ai poteri di urgenza esclusivamente per ragioni finanziarie, in quanto "non esiste un principio di giustificazione di tipo economico nel sistema del D.Lgs. n. 22/1997 e già del D.P.R. n. 915/1982" e l'ente locale ha il dovere di dare la priorità alle spese necessarie per un corretto smaltimento dei rifiuti urbani, anche se il sito adatto si trovi ad una certa distanza e le risorse economiche comunali siano limitate (vedi Cass, Sez. 3^: 8.7.2002, n. 25926, P.M. in proc. Di Giorgio;

13.10.1995, n. 11336, Ranieri ed altro;
10.5.1994, n. 1468, Meraglia;

3.11.1993, n. 11041, Serafini;
21.10.1993, n. 2180, P.M. in proc. Baffoni).
Appare opportuno specificare, infine, che l'ordinanza di necessità non costituisce un titolo di legittimazione sostitutivo dell'autorizzazione regionale, bensì può porsi, quanto ai profili penali, quale causa speciale di giustificazione per quelle attività di smaltimento di rifiuti non autorizzate che normalmente integrerebbero reato.
Ciò implica la legittimità del sindacato del giudice penale, rivolto appunto al fine di verificare l'anzidetta efficacia scriminante.

4.2 Nella fattispecie in oggetto - alla stregua della giurisprudenza di legittimità dianzi ricordata - il Tribunale ha correttamente ravvisato il "fumus" dell'illiceità della situazione sottoposta al suo esame, in quanto:
- l'art. 13 del D.Lgs. n. 22/1997 prevede testualmente che le ordinanze contingibili in esso previste hanno efficacia per un periodo non superiore a sei mesi e non possono essere reiterate per più di due volte;
nella specie, invece, l'ordinanza sindacale era stata emanata in data 1.8.2003, aveva perso pertanto la sua efficacia in data 1.2.2004 e non era stata reiterata;

- l'inevitabilità del ricorso alla forma di gestione straordinaria risultava motivata in relazione alla provvisoria indisponibilità di risorse finanziarie, mentre tale ragione, come si è detto, non può porsi a fondamento del provvedimento di urgenza.

5. L'esercizio di un diritto, ex art. 51 cod. pen., scrimina soltanto nei limiti in cui esso è riconosciuto mentre, nella specie, l'attività posta in essere non ha costituito una corretta estrinsecazione delle facoltà riconosciute dall'art. 13 del D.Lgs. n. 22/1997. A prescindere dall'emissione - dell'ordinanza di necessità, poi la condotta del sindaco - in linea teorica - potrebbe pur essere sempre scriminata, allorquando ne ricorressero le condizioni, ai sensi dell'art. 54 cod. pen. Un accertamento siffatto, però, correttamente è stato pretermesso dal Tribunale - tenuto conto dei limiti dell'impugnazione incidentale - in una situazione in cui lo stato di necessita non emerge ad evidenza, non essendosi in presenza di un pericolo "non altrimenti evitabile", per la indimostrata impossibilità di far ricorso ad una legittima reiterazione del provvedimento di urgenza ed in considerazione della già enunciata irrilevanza delle ragioni finanziarie.

6. Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, visti gli artt. 127 e 325 c.p.p., rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 20 gennaio 2005. Depositato in Cancelleria il 9 maggio 2005