Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO CALFAPIETRA - Presidente -
Dott. ANTONIO VELLA - Consigliere -
Dott. GIANDONATO NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. ROBERTO MICHELE TRIOLA - rel. Consigliere -
Dott. UMBERTO GOLDONI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
DI RI LL, DI RI AR, elettivamente domiciliati in ROMA VIA SESTO RUFO 23, presso lo studio dell'avvocato LUCIO V MOSCARINI, che li difende unitamente all'avvocato VITTORIO TESTA, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
LA AN, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G ROSSINI 9, presso lo studio IRTI & ORLANDI, difesa dagli avvocati NATALINO IRTI, MAURO ORLANDI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 201/00 della Corte d'Appello di L'AQUILA, depositata il 23/06/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/01/02 dal Consigliere Dott. Roberto Michele TRIOLA;

udito l'Avvocato Lucio Valerio MOSCARINI, difensore dei ricorrenti che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato Mauro ORLANDI, difensore della resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Stefano SCHIRÒ, che ha concluso per il rigetto del primo motivo e l'accoglimento per quanto di ragione degli altri motivi del ricorso. Svolgimento del processo
Con atto notificato il 6 febbraio 1988 TO AL conveniva davanti al Tribunale di Lanciano CA Di IN e NE Di IN ed esponeva:
- che il 10 aprile 1987 era deceduto il proprio marito LO Di IN, il quale, con testamento pubblico in data 13 febbraio 1987, aveva lasciato la disponibile al fratello CA Di IN ed aveva legato ad essa attrice, a titolo di legittima, la metà indivisa di un fabbricato in Torricella Peligna, con i mobili di arredamento della parte adibita a residenza familiare;

- che tali disposizioni ledevano la legittima spettante ad essa attrice ed al padre del de cuius NE Di IN;

sulla base di tali premesse TO AL chiedeva che si procedesse alla riduzione delle disposizioni testamentarie ed alla divisione del patrimonio ereditario, previo rendiconto da parte di CA Di IN.
Quest'ultimo, costituitosi, deduceva di essere proprietario della metà del patrimonio ereditario formalmente intestato al fratello defunto, essendo socio al 50% dell'impresa di cui LO Di IN risultava unico titolare.
NE Di IN si rimetteva alle decisioni del Tribunale. Con una prima sentenza non definitiva in data 26 aprile 1990 il Tribunale di Lanciano dichiarava che tra LO Di IN e CA Di IN esisteva una società di fatto, individuando i beni che, pur essendo intestati ad LO Di IN, si dovevano ritenere di proprietà comune dei soci.
Con una seconda sentenza non definitiva in data 2 dicembre 1991 il Tribunale di Lanciano dichiarava che il legato in favore di TO AL doveva ritenersi effettuato in conto di legittima. Con una terza sentenza non definitiva in data 5 maggio 1993 il Tribunale di Lanciano disponeva che la formazione e la attribuzione delle quote avesse luogo in conformità del progetto di divisione redatto dal C.T.U.
Con sentenza definitiva in data 24 giugno 1994 il Tribunale di Lanciano condannava CA Di IN a versare ad TO AL, la somma di lire 247.357.000, con interessi dall'apertura della successione al soddisfo, corrispondente alla quota parte del libretto di deposito bancario assegnato all'attrice con la precedente sentenza non definitiva.
Tutte le sentenze non definitive e la sentenza definitiva venivano impugnate da CA Di IN.
Anche NE Di IN proponeva appello avverso la sentenza non definitiva in data 5 maggio 1993.
La Corte di appello de L'Aquila, con sentenza in data 23 giugno 2000, accoglieva solo l'impugnazione proposta da CA Di IN contro la sentenza definitiva, nel senso che stabiliva dovesse detrarsi dalla somma di lire 247.357.000 attribuita ad TO AL l'importo di lire 5.185.000, quale quota a carico della stessa per la tassa di successione, con la seguente motivazione:
Premesso che non va utilizzata, ai fini del decidere, la relazione del C.T.U. geom. Baglioni, non avendo il perito risposto in maniera coerente ai quesiti di cui alla ordinanza collegiale di questa Corte che, comunque, già erroneamente formulati, essendo lo scopo della rinnovazione della C.T.U. esclusivamente quello di correggere l'omesso addebito all'attrice appellata, della somma di L. 5.185.000, risultano ulteriormente equivocati, anche dopo il riferito colloquio informale con il C.I. che, interpellato, ha ritenuto di potere dare chiarimenti nell'ambito dei suoi poteri discrezionali;
nel merito, la Corte, rilevato che gli appellanti ripropongono alla valutazione del giudice di secondo grado, le stesse argomentazioni già sottoposte all'esame del primo giudice, ma senza addurre nuovi e diversi elementi di indagine, deduce che non resta che confermare le impugnate decisioni, salvo la eliminazione dell'errore dell'omesso addebito dall'attrice della indicata somma di lire 5.185.000, senza, peraltro, la già ritenuta necessità di nuove indagini peritali, per le ragioni che seguono, con riferimento alle specifiche autonome doglianze avanzate dagli appellanti.
Invero, Di IN CA si duole che, con le impugnate statuizioni, il primo giudice, non ha ritenuto facenti parte del patrimonio della s.d.f. costituita con il fratello defunto alcuni beni e passività e, più esattamente, i beni mobili elencati sotto i numeri da 40 a 44 della relazione del C.T.U. del 10.4.1989, nonché, la somma di L. 287.718.000, depositata sul libretto bancario al portatore, presso la Cassa di Risparmio di Chieti, ed il credito della società verso il defunto socio Di IN LO, della somma di L. 136.000.000. Le doglianze sono prive di pregio.
Quanto ai beni di cui ai numeri da 40 a 44 della C.T.U., infatti, premesso che il patrimonio della società costituisce urla entità distinta dal patrimonio dei singoli soci, correttamente il Tribunale ha ritenuto di proprietà comune dei soci, soltanto i benì mobili ed immobili destinati all'esercizio della impresa comune, quali quelli descritti al n. 3 e dal n. 9 al n. 37 della prima relazione del C.T.U., costituendo invece, i beni di cui ai n.n. da 40 a 44 della stessa relazione, entità personali del de cuius, di uso strettamente personale del medesimo e della sua consorte, esclusì, come tali dall'uso a favore dell'attività della impresa. Nè può dedursi il contrario dal fatto che i beni in parola (autovetture) siano stati riportati nel registro dei beni ammortizzabili dell'impresa, al pari di tutti gli altri beni, essendo le scritture contabili intestate tutte al Di IN LO e non sussisteva, quando il predetto era in vita, la distinzione tra beni aziendali e beni personali, operata con la sentenza n. 107/90. La statuizione, dunque, è corretta e legittima, non potendosi non rilevare, in caso contrario, che, anche le autovetture dell'appellante dovrebbero essere considerate parte del patrimonio societario, al fine di evitare una diversa valutazione dei beni appartenenti all'uno e all'altro socio.
Anche per quanto riguarda la somma di L. 287.718.000 depositata sul libretto al portatore, di cui era in possesso il de cuius, la impugnata decisione è corretta. Invero, la tesi dell'appellante parte dal presupposto che, essendo stata accertata l'esistenza di una s.d.f. tra esso appellante ed il defunto suo germano in ordine all'esercizio di una impresa di costruzioni, intestata al solo Di IN LO, ogni bene facente parte del patrimonio di quest'ultimo, debba essere considerato come facente parte del patrimonio sociale.- Trattasi in verità di un presupposto errato ed insostenibile, attesa la distinzione, come sopra precisato, tra il patrimonio sociale e quello dei singoli soci e, volendo sostenere il contrario, anche i beni costituenti il patrimonio dell'appellante dovrebbero essere ricompresi, con riferimento al momento del decesso del fratello Di IN LO, nel patrimonio sociale;
. Non va dimenticato, del resto, che trattasi di un libretto al portatore per il quale vale il principio "possesso vale titolo" ed è fuori dubbio che il libretto fosse in possesso di Di IN LO che aveva effettuato le operazioni bancarie relative. In caso contrario dovrebbe ritenersi che anche i risparmi dell'appellante al momento della morte del fratello, andavano ricompresi nella massa in quanto comuni al de cuius. A conforto della propria tesi, comunque, l'appellante non ha offerto alcun elemento di prova. Infondata è anche la pretesa circa la sussistenza di un credito di L. 135.600.000 della s.d.f. nel confronti del de cuius, non risultando il credito in parola da alcun titolo.
Nè è utile a far ritenere il contrario, la circostanza di prelevamenti effettuati dal de cuius dal conto corrente di cui era titolare, ne' la circostanza che le somme prelevate sarebbero state utilizzate in operazioni personali, dal momento che non è provato che sul conto corrente intestato al de cuius, confluissero i proventi dell'impresa e che, di conseguenza, i titolari dello sesso fossero entrambi i soci.-
Va precisato, comunque, che lo scoperto di conto corrente, alla morte di Di IN LO, è stato ricompreso tra le passività personali del de cuius, sicché, per aderire alla tesi dell'appellante, si dovrebbe considerare che erroneamente, l'intero scoperto è stato imputato come debito della massa ereditaria, perché la metà dello stesso avrebbe dovuto far carico all'appellante, dal momento che egli rivendica un credito della società per prelevamenti effettuati dal de cuius quando era in vita.-
Per tutti i chiarimenti sopra riferiti, resta assorbito il motivo di gravame con cui l'appellante lamenta la imputazione, nell'attivo della massa, della somma di L. 287.718.000 di cui al più volte menzionato libretto al portatore, e l'omesso riconoscimento del credito di L. 135.600.000 della società nei confronti di Di IN LO.-
Privi di pregio, sono ancora le doglianze relative alla imputazione nella massa ereditaria dell'avviamento commerciale, a fronte della esaustiva motivazione, addotta sul punto, dal primo giudice, con l'ausilio del richiamato consolidato orientamento giurisprudenziale.- Quanto alle altre doglianze relative all'attribuzione all'appellata, dell'appartamento di Francavilla al mare, con i relativi mobili, all'attribuzione alla stessa di beni per un valore complessivo di lire 590.368.000, mentre la sua quota netta dell'attivo era stata determinata dallo stesso tribunale in lire 513.848.000, al mancato conteggio, a debito della stessa, della somma di L. 5.185.000, corrispondente alla metà dell'imposta di successione, pagata dall'appellante, e ancora, all'attribuzione alla stessa, per intero, delle unità immobiliari facenti parte della palazzina di Via del Colle in Torricella Peligna, laddove l'immobile era caduto in successione per una quota pari alla metà dell'intero, esse sono tutte destituite di fondamento, tranne il mancato addebito all'appellata, della metà, pari a L. 5.185.000, della tassa di successione, somma che va defalcata dall'ammontare di L. 247.357.000, riconosciuta a credito dell'attrice, attuale appellata, con la sentenza n. 266/1994, in quanto i conteggi sono stati effettuati sulla base delle prove acquisite oltre che dalla denuncia di successione redatta dallo stesso appellante.
L'appartamento di Francavilla al Mare, infatti, è stato correttamente assegnato all'attrice appellata, ad integrazione della quota di diritto, ai sensi dell'art. 788 cod.civ.- Corretta è anche la attribuzione di una quota superiore a quella di diritto in quanto la quota dell'attrice andava accresciuta del diritto d'uso ex art. 540 cod. civ.- Ancora correttamente è stato attribuito all'attrice,
in contrasto con la richiesta dell'appellante, l'immobile sito in Torricella Peligna, in quanto il Tribunale ha ritenuto di seguire il primo progetto di divisione redatto dal C.T.U., nel rispetto di quanto previsto dal de cuius nel testamento pubblico. Le porzioni della palazzina di Torricella Peligna, per quanto riguarda l'appello di Di IN CA sono state comprese nella quota dell'appellata, in quanto legate alla stessa, dal marito con il testamento in data 13.2.1987. Il frazionamento della palazzina in parola del resto è stato effettuato giusta quanto disposto con la sentenza non definitiva n. 295/93 conformemente a quanto rilevato dal C.T.U. (relazione in data 8.3.1993) che ha indicato le modalità di divisione del fabbricato comune, in modo da far conservare alle varie parti dello stesso la loro funzionalità, e per ridurre le spese ingenti, in caso di divisione del piano mansarda.
Contro tale decisione hanno proposto ricorso per cassazione CA Di IN e NE Di IN, con sette motivi.
TO AL resiste con controricorso.
Entrambe le parte hanno depositato memoria.
Motivi della decisione
Va preliminarmente esaminata l'eccezione, formulata dalla difesa di TO AL, con la quale si deduce la inammissibilità della riserva di appello in ordine alle sentenze non definitive. L'eccezione è infondata, in quanto, da un lato, tali decisioni non sono pronunciate su domande autonome o su capi autonomi della domanda, ma su questioni preliminari alla decisione finale e, dall'altro, non contengono alcuna pronuncia sulle spese o in ordine alla separazione dei giudizi, cioè quegli elementi formali sulla base dei quali, secondo la giurisprudenza di questa S.C., va operata la distinzione tra sentenze delle non definitive, contro le quali è ammessa la riserva di appello ai sensi dell'art. 340 cod. proc. civ., dalle sentenze parziali.
Con il primo motivo i ricorrenti deducono che con l'ordinanza collegiale in data 31 luglio 1996 la Corte di appello de L'Aquila aveva disposto nuova C.T.U. la quale conteneva l'espressione "..proceda, ridefinito il valore della massa ereditaria, ricomprendendovi i beni..".
Secondo i ricorrenti l'espressione "ricomprendendovi", pur sembrando letteralmente riferibile alla "massa ereditaria", se così interpretata, non aveva senso, in quanto tale operazione era stata già effettuata con la precedente C.T.U. ed apparendo illogico ritenere che la nuova indagine peritale fosse diretta solo ad addebitare ad TO AL la somma di lire 5.185.000 corrispondente all'imposta di successione sulla stessa gravante. Ne conseguiva, secondo i ricorrenti, che il compito del C.T.U. doveva essere quello di ricomprendere nel patrimonio della società di fatto (ed escludendoli quindi dalla massa ereditaria) i beni in tale ordinanza menzionati.
Sulla base di tale premesse sarebbe contraddittoria la motivazione della sentenza impugnata, secondo la quale l'unico scopo della nuova C.T.U. era quello di correggere l'omesso addebito ad TO AL dell'importo della quota della imposta di successione sulla stessa gravante.
La doglianza è infondata.
In primo luogo la formulazione dell'ordinanza in data 31 luglio 1996 della Corte d'appello de L'Aquila non giustifica affatto l'interpretazione sostenuta dai ricorrenti.
Con tale ordinanza, infatti, si era anche chiarito che il C.T.U. doveva ridefinire il valore della massa ereditaria, ricomprendere nella stessa, oltre ai beni indicati nei numeri da 40 a 44 della relazione del C.T.U. ing. Carabba anche il libretto bancario acceso presso la Cassa di Risparmio della Provincia di Chieti per lire 287.718.000 e il credito di lire 136.000.000 della società di fatto verso il de cuius, escludendovi, invece, la metà dell'avviamento commerciale dell'azienda.
Non si vede, quindi, quali elementi letterali o logici era desumibile l'intenzione della Corte di appello di escludere i beni ai quali fanno riferimento i ricorrenti dalla massa ereditaria ed inserirli nel patrimonio della società di fatto.
Ma, anche volendo superare tali considerazioni, sarebbe comunque decisiva che non è affatto esatto che secondo la Corte di appello de L'Aquila la nuova consulenza tecnica avrebbe avuto la limitata finalità cui fanno riferimento i ricorrenti.
In realtà, con la sentenza impugnata la Corte di appello de L'Aquila ha ritenuto di poter prescindere completamente dalla consulenza tecnica in questione, ritenendo errata la formulazione dei quesiti (è sufficiente osservare che nella massa ereditaria doveva essere compreso il credito di Lire 136.000.000 della società di fatto verso il de cuius) e la esattezza o meno di tale impostazione non viene specificamente censurata dai ricorrenti.
Con il secondo motivo CA Di IN deduce che, contrariamente a quanto affermato dalla sentenza impugnata, la prova del credito per lire 136.000.000 della società di fatto nei confronti di LO Di IN risultava dalla circostanza che quest'ultimo aveva prelevato tale importo dal conto corrente della società per compiere operazioni personali.
Il fatto che tale conto corrente fosse della società risultava ammesso dalla stessa TO AL, la quale, in sede di predisposizione del suo progetto di formazione della massa ereditaria, ne aveva inserito il saldo passivo nelle passività della società.
La doglianza è infondata.
I giudici di merito, infatti, hanno ritenuto che nessuna prova era stata fornita della riferibilità alla società di fatto e non ad LO Di IN del conto corrente in questione.
La circostanza che il C.T.U. Barabba, nel riassumere le tesi e le pretese di TO AL, avrebbe incluso il saldo passivo tra le passività societarie, da un lato, non integra all'evidenza gli estremi della confessione e, dall'altro, contrasta con il fatto (ricordato nella sentenza impugnata e la cui esattezza non viene contestata) che lo scoperto di tale conto corrente, alla morte di LO Di IN, era stato ricompresso tra le passività personali del de cuius.
Con il terzo motivo CA Di IN censura la corte di appello de L'Aquila per avere ritenuto non provata la riconducibilità al patrimonio della società di fatto della somma di lire 287.718.000 depositata su un libretto al portatore di cui era in possesso LO Di IN e deduce in proposito che:
a) alla morte del marito TO AL aveva consegnato il libretto in questione a CA Di IN, senza nulla eccepire;

b) con l'atto di citazione TO AL aveva chiesto che esso CA Di IN rendesse conto della somme prelevate da tale libretto;

c) nella comparsa conclusionale in primo grado TO AL non aveva espressamente menzionato tale libretto nei beni da ricomprendere nella massa ereditaria.
d) gli importi depositati sul libretto erano stati prelevati dal conto corrente da ritenere di pertinenza della società. Il motivo è infondato.
L'argomento di cui sub d) perde ogni rilevanza a seguito del rigetto del secondo motivo del ricorso.
L'argomento sub c) si basa su un elemento equivoco, dal momento che TO AL, nel giudizio di primo grado, aveva concluso per l'inserimento nella massa ereditaria dei "titoli di credito". I ricorrenti non indicano, poi, da quali elementi risultava che TO AL, alla morte del marito, avrebbe consegnato il libretto al portatore al cognato e comunque l'interpretazione di tale comportamento nel senso voluto da CA Di IN contrasta con il comportamento successivo di TO AL, che ha chiesto il conto delle somme prelevate da tale libretto. Per tale motivo l'argomento di cui sub b) si ritorce in danno di CA di IN.
Con il quarto motivo del ricorso si censura la motivazione con la quale la Corte di appello de L'Aquila ha escluso che le autovetture elencate nella relazione del primo C.T.U. rientrassero nel patrimonio della società di fatto e deduce che:
a) se le autovetture erano annotate nel registro dei beni aziendali, ciò significa che erano destinate all'esercizio della attività di impresa.
b) è del tutto apodittica l'affermazione della sentenza impugnata, secondo la quale le autovetture in questione erano destinate all'uso personale di LO Di IN e della moglie, a parte la inverosimiglianza del fatto che due persone utilizzassero per il loro uso personale ben cinque autovetture.
La doglianza è fondata.
Se, infatti, in teoria, il fatto che autovetture in questione fossero inserite nel registro dei beni aziendali, di per sè non era sufficiente ad escludere che si trattasse di beni personali, da ritenere non conferiti alla società di fatto, potendo tale inserimento trovare giustificazione in motivi di ordine fiscale, d'altro canto la motivazione in base alla quale la Corte di appello de l'Aquila è giunta alla conclusione opposta è del tutto carente, non essendo verosimile che, come correttamente dedotto dai ricorrenti, due persone avessero a loro disposizione ben cinque vetture per e loro esigenze e che, invece, nessun autoveicolo fosse destinato alla attività imprenditoriale.
Con il quinto motivo si deduce che i giudici di secondo grado non avrebbero adeguatamente motivato il rigetto del motivo di appello con il quale si era denunciato che ad TO AL era stata attribuita una quota superiore a quella alla stessa spettante. La doglianza è fondata.
Con l'atto di appello effettivamente CA Di IN si era espressamente lamentato del fatto che nella formazione della quota spettante ad TO AL non si era tenuto conto della incidenza delle passività ereditarie.
La Corte di appello de L'Aquila, rispondendo che "la quota dell'attrice andava accresciuta del diritto d'uso ex art. 540 c.c.", ha mostrato di non avere compreso il senso della doglianza, sulla quale non si è, in definitiva, pronunciata.
Con il sesto motivo del ricorso si censura l'attribuzione ad TO AL di un appartamento a Francavilla a Mare, pur essendo possibile integrare con denaro la quota alla stessa spettante. La doglianza è fondata.
Con l'atto di appello CA Di IN aveva testualmente dedotto che non si poteva attribuire a AL TO l'appartamento in questione, con i relativi mobili di arredo, a titolo di conguaglio, per con contravvenire alla regola che, ove previsto il conguaglio e nella massa vi siano somme di denaro sufficiente, non si procede a riduzione.
Sia pure in modo non del tutto felice, si era inteso dire che doveva trovare applicazione il testamento pubblico in data 13 febbraio 1987 di LO Di IN, nel quale era espressamente detto che CA Di IN avrebbe dovuto integrare in denaro la quota di legittima spettante ad TO AL.
La Corte di appello de l'Aquila, affermando che l'attribuzione dell'appartamento ad TO AL trovava giustificazione nel disposto dell'art. 718 cod. civ. (anche se erroneamente indicato come art. 788 cod. civ.), ha mostrato di non capire il senso della censura e quindi ha, in sostanza, omesso di pronunciare su di essa. Con il settimo motivo si deduce la Corte di appello non avrebbe risposto allo specifico motivo di gravame con il quale era stata contestata l'attribuzione ad TO AL per intero delle unità immobiliari facenti parte della palazzina di via del Colle in Torricella Peligna, laddove l'immobile era caduto in successione per una quota pari alla metà dell'intero.
La doglianza è infondata.
Nell'atto di appello si rinvengono sulla questione i seguenti due periodi (rispettivamente a pag. 10 e a pag. 14):
doveva attribuire per intero a AL TO l'appartamento posto al 1^ piano della palazzina in via Del Colle 54 di Torricella Peligna e a Di IN CA quello uguale al 2' piano, come richiesto da questa difesa e non contrastato da controparte: al riguardo va detto che, se la richiesta di attribuzione, separata e per intero, dei due appartamenti, come prospettata da Di IN CA, fosse da ritenere estranea all'oggetto del giudizio, sarebbe opportuno che controparte - e se ne fa espressa richiesta - confermasse di aver accettato il contraddittorio sul punto, per modo che ognuno dei condividenti Di IN CA e AL TO possa disporre di un appartamento intero e distinto, di pari valore (e precisamente quello utilizzato da sempre ed ancor oggi in via esclusiva), senza necessità di attivare al tro giudizio di divisione.
A AL TO è attribuito, per divisione tra lei e Di IN CA, l'intero appartamento al 1^ piano del fabbricato in via del Colle 54 di Torricella e a Di IN CA l'intero appartamento al 2^ piano dello stesso stabile (come di fatto da essi utilizzati), piuttosto che la metà, per ognuno dei condividendi, di tutte e due gli appartamenti.
A prescindere dalla contraddittorietà di tali difese, nelle stesse non è ravvisabile quella censura alla quale la Corte di appello de L'Aquila, secondo i ricorrenti, non avrebbe risposto. In definitiva, vanno accolti il quarto, quinto e sesto motivo del ricorso, mentre vanno rigettati gli altri motivi. Con riferimento ai motivi accolti la sentenza impugnata va cassata, con rinvio, per un nuovo esame, alla Corte di appello di Roma, che provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

la Corte accoglie il quarto, quinto e sesto motivo del ricorso;

rigetta gli altri motivi;
in relazione ai motivi accolti cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 15 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 15 aprile 2002